Por Francisco A. Vila Tierno, miembro del Comité Académico del despacho y catedrático del Derecho del Trabajo de la UMA
En mi opinión, algunos de los aspectos más destacados de la nueva norma publicada en el BOE de 13 de mayo, pueden ser los siguientes (no exhaustivo y en lectura rápida):
1.- Como se considera que la causa de fuerza mayor no es una decisión de la empresa (sino una circunstancia que afecta a la misma), se delimita de forma muy estricta cuando hay total o parcial (siempre hay matices): SOLO puede permanecer como total cuando se mantengan las causas que impiden reanudar la actividad (esto es o inclusión expresa como empresas que deben estar cerradas o falta de suministro…) con lo cual, la empresa se arriesgaría si se mantiene en la total y no está clarísimo que pueda incluirse en esa fuerza mayor total (ojo al régimen de infracciones y sanciones DA 2ª RDL 9/2020).
2.- Si se entiende que se puede reanudar la actividad, aunque sea una muy reducido lo que se puede hacer por la empresa, ésta debe pasar a fuerza mayor parcial (por ejemplo: un hotel que va a recibir clientes de su provincia como mucho, pasa a parcial). Cuestión distinta es el número de trabajadores que va a necesitar o no. Lo que importa respecto a los mismos es el régimen de exenciones de cotizaciones (que es lo relevante).
3.- A estos efectos SOLO si la empresa lo tiene absolutamente claro (lo que es muy difícil por la definición estricta que se hace en el art. 1) y se queda en fuerza mayor total, el régimen de cotizaciones sigue igual hasta 30/6/2020.
Pero, en los casos en los que, como será lo más frecuente, la empresa pasa a fuerza mayor parcial, cambia el régimen de exenciones (siempre en atención al número de trabajadores en la empresa). Y así, para los trabajadores que retornan a la actividad, respectivamente mayo y junio: 45 / 60% o 70 / 85% (más o menos de 50 trabajadores); pero para los que sigan sin trabajar y, en los mismos términos: 45 / 60% o 30 / 45% (menos o más de 50 trabajadores).
Por ejemplo: un hotel pasará a fuerza mayor parcial porque puede reiniciar actividad (aunque los alojamientos sean mínimos de momento por las restricciones de desplazamiento) y aunque se incorpore ningún empleado a trabajar, hay que comunicar los cambios para modificar el régimen de exenciones. Si se quiere hacer se arriesga a que se entienda (salvo justificaciones muy puntuales) que no tiene fuerza mayor total.
4.- Todo esto con los trámites del art. 1 y teniendo en cuenta los plazos previstos (así, 15 días desde que se reinicia)
5.- Si todo esto es muy complejo, hay dudas o puede que no existan motivos para la continuidad de la fuerza mayor, se puede poner en marcha (aún vigente todavía el de fuerza mayor) un ERTE ETOP, pero en el marco del art. 23 RDL 8/2020. Los ya tramitados antes siguen igual.
6.- Las medidas extraordinarias por desempleo se extienden hasta 30 de junio, y lo previsto para los fijos discontinuos y de carácter periódico hasta 31 diciembre.
7.- Podrá haber ERTES por fuerza mayor que se prorroguen más allá del 30 de junio en atención a las restricciones de actividad por razones sanitarias, pero no se han concretado porque depende de los acuerdos en el Consejo de Ministros. Se supone que la comisión tripartita de seguimiento algo tendrá que opinar en esta materia.
8.- Respecto a la garantía de empleo:
a) se circunscribe de manera definitiva a la fuerza mayor;
b) se incorpora lo que establecía la DA 14ª RDL 11/2020 (podía inducir a error el título) estableciendo los casos en los que no hay incumplimiento del compromiso de empleo (extinciones permitidas) y se tendrán en cuenta los sectores con estacionalidad;
c) no incurre en incumplimiento las empresas en riesgo de concurso de acreedores;
d) consecuencias del incumplimiento: reintegro de cantidades (totalidad importe cotizaciones exoneradas con recargo e intereses).
