Por José Javier Polo Rodríguez, abogado del despacho
Artículo publicado originalmente en Confilegal.com
El llamado “vientre de alquiler”, eufemísticamente titulado “gestación subrogada” o “gestación por sustitución” es una práctica ilegal en España, a tenor del artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, por el que se considera nulo de pleno derecho todo contrato mediante el cual se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
Actualmente, la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero (Ley del aborto), señala que dicha práctica constituye una manifestación de violencia contra las mujeres, constituyendo una forma grave de violencia reproductiva.
Desde el punto de vista jurídico-penal, si bien se trata de una conducta no específicamente tipificada como delito en el Código Penal, podría ser perseguida, al tener encaje en algunas figuras delictivas.
Así, la Fiscalía General del Estado viene abriendo, desde 2019, diligencias de investigación por hechos que pueden ser constitutivos de delitos de tráfico de personas y/o falsedad documental, a propósito de prácticas de este tipo en Ucrania y otros países del Este, donde existe un verdadero mercado de alquiler de vientres de mujer.
En el Código Penal encontramos también figuras delictivas que podrían ser de aplicación a la llamada gestación subrogada.
Partiendo del bien jurídico protegido en el Título XII – Delitos contra las relaciones familiares– el artículo 220 tipifica figuras delictivas cuya comisión afecta a la relación de filiación que une a padres e hijos:
- suposición de parto
- ocultación o entrega de hijo
- sustitución de niños
- el delito de suposición de parto y alteración de la paternidad, estado o condición del menor castiga con penas de prisión -de 6 meses a 2 años- la entrega a terceros de personas menores en aras a alterar o modificar su filiación.
- el delito de sustitución de un niño por otro se castiga con prisión de 1 a 5 años
- se prevé la misma pena, en los supuestos en que exista compensación económica, para aquellos que entreguen al menor eludiendo los procedimientos legales de guardia, acogimiento o adopción, y de igual forma, para aquellos que reciban al menor, así como a los intermediarios, aunque la entrega del menor haya sido en país extranjero.
Desde el punto de vista jurídico-civil, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha proclamado, por medio de Sentencia núm. 277/2022, de 31 de marzo, que la gestación por sustitución comercial vulnera los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos.
Expresamente se dice que, en el contrato de gestación por subrogación, “tanto la madre como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad”, por lo que, de acudir a países extranjeros en los cuales dicha práctica es legal, la problemática en España se inicia con la inscripción del nacimiento y filiación de los nacidos por medio de la gestación subrogada.
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el Dictamen consultivo de 22 de abril de 2019, afirma que el interés del niño nacido por gestación por sustitución con gametos de una donante requiere que la incertidumbre que rodea la relación legal con su madre de intención sea tan breve como sea posible, puesto que hasta que esa relación sea reconocida en la legislación nacional, el niño se encuentra en una posición vulnerable con respecto a varios aspectos de su derecho al respeto de la vida privada. Se entiende que el interés superior del niño en este contexto implica la identificación legal de las personas responsables de criarlo, satisfacer sus necesidades y garantizar su bienestar, así como la posibilidad para que el niño viva y se desarrolle en un ambiente estable. Por ello, declara admisible la adopción como sistema [alternativo] de regulación legal en los Estados donde no esté permitida esta práctica.
En base a esta doctrina legal y jurisprudencial, no será posible la inscripción en el Registro Civil de esta pseudofiliación. Únicamente a través del procedimiento de adopción, si bien con serias dificultades, al poder ser rechazado por fraude de ley o vulneración del orden público.
Así, el art. 26.2 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional, exige, para la validez en España de las adopciones constituidas por autoridades extranjeras, en defecto de normas internacionales, que «la adopción no vulnere el orden público».
Y, tras la modificación introducida por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, establece que, a estos efectos, “se considerará que vulneran el orden público español aquellas adopciones en cuya constitución no se ha respetado el interés superior del menor, en particular cuando se ha prescindido de los consentimientos y audiencias necesarios, o cuando se constate que no fueron informados y libres o se obtuvieron mediante pago o compensación».
En definitiva, la legislación española declara nulo de pleno derecho el contrato de gestación por sustitución y atribuye la titularidad de la relación de filiación materna a la madre gestante.
Como recuerda el Tribunal Supremo, la solución de la adopción satisface el interés superior del menor, valorado in concreto, pero, a la vez, intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el TEDH también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general (sentencias de 24 de enero de 2017, Gran Sala, y de 18 de mayo de 2021) que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial, porque se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, en caso de que estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, “tratados como simples mercancías y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones».
