Nota sobre las medidas de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia del COVID-19

Por el departamento de Derecho Público: Alejandro Hernández del Castillo, Ignacio Laín Corona y Patricia Enríquez Castilla

NOTA SOBRE LAS MEDIDAS DE APOYO A LA SOLVENCIA EMPRESARIAL EN RESPUESTA A LA PANDEMIA DEL COVID-19
REAL DECRETO-LEY 5/2021, DE 12 DE MARZO
ESPECIAL MENCIÓN A LA LÍNEA COVID DE AYUDAS DIRECTAS A AUTÓNOMOS Y EMPRESAS (ARTÍCULOS 1 A 4 Y DISPOSICIONES ADICIONALES CUARTA Y SEXTA)

I. LA FINALIDAD DE LA NORMA

Con el fin de responder de manera anticipada a posibles problemas de solvencia con impacto macroeconómico, se adoptan medidas adicionales de refuerzo por parte del Estado respecto de la solvencia de aquellas empresas viables que están sufriendo una intensa caída de sus ingresos debido a la dilatada duración de la reducción de actividad en determinados sectores y ámbitos geográficos más afectados por la pandemia provocada por el COVID-19.

Surge así el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 (en adelante, RDL 5/21), en vigor desde el pasado 13 de marzo, articulando un conjunto de medidas para movilizar una inversión pública por importe de 11 mil millones de euros en torno a cuatro líneas de actuación:

• Tres fondos para financiar ayudas directas a autónomos y empresas.
• Reestructuración de balances a través de la flexibilización de los préstamos dotados de aval público.
• Recapitalización de empresas.
• Prórroga de moratorias fiscales y concursales.

Matiza su exposición de motivos que no se trata de medidas de rescate destinadas a empresas que no eran viables antes de la crisis de la COVID-19, “sino de una forma de inversión en favor de la recuperación y crecimiento de aquellas empresas que, a pesar de atravesar dificultades financieras, resultan viables por disponer de un plan a medio plazo factible y un modelo de negocio idóneo”.

No existe ninguna definición de “empresa viable”, y sí otros tantos conceptos indeterminados, e imprecisiones, que no permiten calificar la norma como un ejemplo de seguridad jurídica.

Entendemos que las deficiencias, omisiones e indefiniciones podrán ser suplidas por la Orden del Ministerio de Hacienda a la que parece remitirse, con carácter general, al menos en cuanto al desarrollo de las ayudas directas, el artículo 2.3 in fine del propio RDL 5/21, sin perjuicio de la normativa que cada Comunidad Autónoma pueda ir dictando en el marco de las convocatorias de las ayudas directas, que sólo a ellas corresponde.

En síntesis, todo lo que se pueda decir queda pendiente de un desarrollo reglamentario, y ninguna de las previsiones del RDL podrá materializarse sin la correspondiente convocatoria de la ayuda por la Comunidad Autónoma competente.

De las cuatro líneas de actuación, pasamos a analizar en esta nota las ayudas directas a autónomos y empresas.

II. LA LINEA DE AYUDAS DIRECTAS

Cuantía de los compartimentos de ayudas

Regulada en el Título I y en la Disposición Adicional Cuarta del RDL 5/21, esta línea, que pretende dar apoyo a la solvencia y de reducción del endeudamiento del sector privado, cuenta con una dotación de 7 mil millones de euros y está compuesta por dos compartimentos que siguen diferentes métodos de reparto:

• El primero, con una dotación de 5.000 millones de euros, se asignará a todas las Comunidades Autónomas (salvo Baleares y Canarias) y a las Ciudades de Ceuta y Melilla, y su reparto se realizará siguiendo los indicadoresde renta, desempleo y desempleo juvenil.
• El segundo, con una dotación de 2.000 millones de euros, se asignará a las Comunidades Autónomas de Baleares y Canarias, siendo el reparto proporcionalal peso de cada Comunidad Autónoma en la caída en 2020 de los afiliados en términos netos, esto es, descontando el efecto de los ERTEs, de acuerdo con el certificado que a tal efecto emita el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

Las concretas cuantías se determinarán por la indicada Orden del Ministerio de Hacienda, y funcionarán con carácter limitativo de las convocatorias autonómicas.

Naturaleza de las ayudas

Las ayudas directas tendrán carácter finalista, es decir, deberán aplicarse a la satisfacción de la deuda, pagos a proveedores y otros acreedores, financieros y no financieros, así como los costes fijos incurridos. Por tanto, sigue la lógica de las subvenciones, como así se indica expresamente en el RDL 5/21 al remitirse a la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones.

Los requisitos de las obligaciones subvencionables son:

• Que procedan de contratosanteriores a la entrada en vigor RDL (previos, pues, al 13 de marzo de 2021).
• Que se hayan devengado entre el 1 de marzo de 2020 y el 31 de mayo de 2021 (el concepto de devengo no equivale necesariamente a emisión de factura, siendo esta una cuestión que debería ser aclarada por la Orden del Ministerio de Hacienda a que hemos hecho referencia).

Además, existe una prelación de destino de las ayudas:

• En primer lugar, se satisfarán los pagos a proveedores, por orden de antigüedad.
• Si procede, se reducirá el nominal de la deuda bancaria, primando la reducción del nominal de la deuda con aval público.

Resulta importante esta cuestión, porque no aplicar las ayudas conforme al orden de prelación establecido puede comportar consecuencias jurídicas negativas para el beneficiario de la ayuda. Sin embargo, será preciso un mayor detalle por la Orden del Ministerio de Hacienda en cuanto a la indicada prelación.

Destinatarios y sectores

El RDL establece requisitos comunes a quienes pretendan ser beneficiarios de ayudas, define (de forma imprecisa) los destinatarios (su CNAE deberá encuadrarse en uno de los señalados en el anexo I), y fija los compromisos que deben asumir éstos, matizando que, respecto de los requisitos y compromisos, por acuerdo del Consejo de Ministros podrán ser establecidos otros nuevos (por lo que no es descartable que surjan nuevas exigencias). Es este un nuevo ejemplo de inseguridad jurídica.

A. Requisitos comunes

Únicamente podrán optar por esta línea de ayudas las empresas no financieras y los autónomos más afectados por la pandemia (lo que se concreta, posteriormente, en función del volumen de negocio o de actividad afectado), siempre y cuando reúnan las siguientes condiciones al tiempo de la solicitud:

• Tengan su domicilio fiscalen España (o, tratándose de entidades no residentes, operen en España a través de establecimiento permanente, siempre que no tengan su residencia fiscal en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal, lo que es así porque la propia Ley 38/2003, General de subvenciones, impide que sea beneficiaria de una subvención cualquier entidad que tenga su residencia en un paraíso fiscal).
• No haber sido condenado mediante sentencia firme a la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, o por delitos de prevaricación, cohecho, malversación de caudales públicos, tráfico de influencias, fraudes y exacciones ilegales o delitos urbanísticos.
• No haber dado lugar, por causa de la que hubiese sido declarada culpable, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con la Administración.
• Hallarse al corriente de pago de obligaciones por reintegro de subvenciones o ayudas públicas.
• Hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.
• No haber solicitado la declaración de concurso voluntario, no haber sido declarados insolventes en cualquier procedimiento, no hallarse declarados en concurso (salvo que en éste haya adquirido la eficacia un convenio), no estar sujetos a intervención judicial o haber sido inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.

Recordamos que estos requisitos pueden ser ampliados por acuerdo del Consejo de Ministros (más inseguridad jurídica).

B. Condición de destinatario

 Con una muy deficiente técnica legislativa se regula la condición de destinatario de las ayudas en el artículo 3, siendo previsible que las imprecisiones sean aclaradas por la ya indicada Orden del Ministerio de Hacienda.

Los destinatarios de las ayudas son:

I. Empresas y autónomos adscritos a los sectores definidos en el Anexo I (epígrafes del CNAE-2009, que se insertan al final de esta nota) cuyo volumen de operaciones anual declarado, o comprobado por la Administración, en el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) o tributo indirecto equivalente en 2020, sea inferior en más de un 30%con respecto a 2019.

II. Autónomos adscritos a los sectores definidos en el Anexo I que apliquen el régimen de estimación objetivaen el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF).

El RDL no destina un ordinal concreto a este grupo de destinatarios, aunque se colige que son destinatarios específicos, y distintos del supuesto anterior. Tampoco exige, para ser considerado destinatarios, una reducción del volumen de operaciones, de negocio y/o de actividades.

III. Grupo como contribuyente único en el IS para el caso de grupos consolidados que tributen en el IS en el régimen de tributación consolidada.

En este caso, la norma aclara que no son destinatarios cada una de las entidades que integran el grupo, y que el volumen de operaciones a considerar para determinar la caída de la actividad será el resultado de sumar todos los volúmenes de operaciones de las entidades que conforman el grupo. Sin embargo, nada se dice sobre un descenso específico en el volumen de operaciones, y, por tanto, cabe la duda de si es exigible para ser destinatarios en este caso un porcentaje de disminución superior al 30 %, como sí era exigible en el primer caso.

La norma no parece imponer una específica cualidad de destinatario, de modo que, aunque exista grupo que consolide cuentas en el IS, ello no obligaría a tener que solicitar la ayuda por esa vía, sino que las empresas integrantes del grupo podrían acudir, por ejemplo, a la vía descrita en el punto i).

Ahora bien, por vía negativa, el RDL 5/21 señala que, pese a encontrarse en alguna de las situaciones arriba descritas, no serán destinatarios quienes, según los casos, se encuentren en las siguientes situaciones:

• Haber declarado en la declaración del IRPF de 2019 un resultado neto negativo por las actividades económicas en las que hubiera aplicado el método de estimación directa para su determinación.
• Haber resultado negativa en 2019 la base imponible del IS o del Impuesto de la Renta de no Residentes, antes de la aplicaciónde la reserva de capitalización y compensación de bases imponibles negativas.

C. Compromisos de los destinatarios

 Una vez otorgada la ayuda, los destinatarios deben asumir los siguientes compromisos (por tanto, sólo son exigibles a quienes sean ya beneficiarios):

• Mantenerla actividad correspondiente a las ayudas hasta el 30 de junio de 2022.

Parece referirse, en realidad, que se siga desarrollando su actividad hasta esa fecha, lo que denotaría la viabilidad del autónomo y/o empresa en el momento de solicitar la ayuda).

• No repartir dividendosdurante 2021 y 2022 (compromisos que, insistimos, se refiere a la entidad solicitante de la ayuda como tal).

Es reseñable que cualquier forma jurídica que pueda ser entendida como reparto de dividendos puede perjudicar la ayuda, pues la Disposición Adicional Sexta, en el apartado 3, recoge una plasmación específica del fraude de ley del artículo 6.4 del Código Civil, al señalar que “(…) incurrirá en responsabilidad la empresa o autónomo que busque situarse o mantenerse en las condiciones que este Real Decreto-ley o sus normas de desarrollo establecen para la concesión de las medidas de apoyo, con la finalidad de obtener la aplicación de estas medidas”.

• No aprobar incrementos en las retribuciones de la alta direccióndurante un periodo de dos años desde aplicación de alguna de las medidas.

En este punto será siempre necesario determinar qué son conceptos retributivos y qué no lo son, y, en definitiva, tratar de evitar formas jurídicas que encubran los primeros.

Recordamos que estos compromisos pueden ser ampliados por acuerdo del Consejo de Ministros.

Importes de las ayudas

Serán las distintas Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla quienes establezcan los criterios para establecer las cuantías concretas de las ayudas por destinatario, sin que se puedan superar los siguientes límites máximos:

• Destinatarios definidos en el punto ii) del epígrafe 3 B) de esta nota: 3.000 euros.
• Destinatarios definidos en el punto i) y iii) del epígrafe 3 B) de esta nota: siempre con un límite inferior de 4.000 euros y un límite superior de 200.00 euros, el máximo de la ayuda vendrá determinado por la aplicación de los siguientes parámetros:

• • 40 % del importe de la caída del volumen de operaciones en el año 2020 respecto del año 2019 que supere dicho 30 %, para:
    • Autónomos que apliquen el régimen de estimación directa en el IRPF.
    • Empresas y establecimientos permanentes que tengan un máximo de 10.
  • 20 % del importe de la caída del volumen de operaciones en el año 2020 respecto del año 2019 que supere dicho 30%, para empresas, autónomos y establecimientos permanentes que tengan más de 10 empleados.

Sólo precisar que, para grupos consolidados, los parámetros irán referidos al grupo en su conjunto.

Los porcentajes de cobertura de pérdidas y los límites son inamovibles, salvo en los casos de las Comunidades Autónomas de Baleares y Canarias, que podrán alterarlos.

Tendrán plena capacidad para determinar los parámetros específicos las Comunidades Autónomas, y Ceuta y Melilla en los siguientes supuestos:

• Altas de autónomos o creación de empresas entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de marzo de 2020.
• Empresas que hayan realizado una modificación estructural de la sociedad mercantil entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020.
• Autónomos que hayan estado de alta durante un periodo inferior al año en el ejercicio 2019 o en el ejercicio 2020.

Finalmente, no existe una regla de prelación entre solicitudes, por lo que desconocemos cómo se van a ir resolviendo las solicitudes de ayuda, sin perjuicio de que sea la Comunidad Autónoma, y ciudades de Melilla y Ceuta, quién es fijen los correspondientes criterios, lo que tiene importancia dado que la fecha de resolución de las ayudas no puede ir más allá del 31 de diciembre de 2021.

Concurrencia a convocatorias

El RDL 5/21 establece reglas no del todo nítidas en cuanto a la posibilidad de concurrir en convocatorias de ayudas de diversas Comunidades Autónomas, y Ciudades de Ceuta y Melilla:

• Autónomos y empresas cuyo volumen de operaciones en 2020 haya sido inferior o igual a 10 millones de euros: sólo podrán concurrir a la convocatoria realizada por la Comunidad Autónoma o, en su caso, las Ciudades de Ceuta y Melilla, en la que se ubique su domicilio fiscal (por tanto, esto será así aunque desarrollen su actividad económica en más de un territorio autonómico o en más de una Ciudad Autónoma).
• Autónomos y empresas cuyo volumen de operaciones en 2020 haya sido superior a 10 millones de euros y que desarrollen su actividad económica en más de un territorio autonómico o en más de una Ciudad Autónoma: podrán participar en las convocatorias que se realicen en todos los territorios en los que operen (sin embargo, la Orden del Ministerio de Hacienda referida establecerá el criterio de distribución de la caída de la actividad entre los diferentes territorios en los que operen, atendiendo al peso de las retribuciones de trabajo personal satisfechas a los trabajadores con que cuenten en cada territorio).

Tal y como está regulada esta cuestión, habría una laguna: los autónomos y empresas cuyo volumen de operaciones en 2020 haya sido superior a 10 millones de euros, pero no desarrollen su actividad económica en más de un territorio autonómico o en más de una Ciudad Autónoma. Parece que lo lógico es entender que solicitud de la ayuda se hará en la Comunidad donde tengan el domicilio fiscal, pero lo cierto es que este caso queda excluido de regulación expresa.

En todo caso, quedaría por precisar cómo se traduce la locución “desarrollen su actividad económica en más de un territorio autonómico o en más de una Ciudad Autónoma”, es decir, qué se exigirá para acreditar esta circunstancia.

• Grupos: podrán participar en las convocatorias que se realicen en todos los territorios en los que operen.

El RDL 5/21 no es suficientemente preciso en relación con la necesidad o no de que el grupo tenga también un volumen de operaciones superior a 10 millones de euros en 2020, o si basta con ser un grupo con actividad en varias Comunidades Autónomas, para poder presentarse en las convocatorias de esas Comunidades Autónomas. Esta segunda entendemos que es la solución correcta si consideramos, de acuerdo con la redacción del precepto, que el mismo puede ser interpretado en el sentido de distinguir, por un lado, los grupos, cualquiera que sea su volumen de operaciones, y, por otro lado, los autónomos, empresas y entidades cuyo volumen de operaciones sea superior a 10 millones de euros.

También está pendiente de aclararse qué ocurre en el caso de grupos que no desarrollen su actividad en más de un territorio autonómico. Parece que lo lógico es entender que la solicitud de ayuda se hará en la Comunidad donde tengan el domicilio fiscal, pero lo cierto es que este caso queda excluido de regulación expresa.

Finalmente, al igual que el en caso, anterior queda por concretar qué se exigirá para acreditar el desarrollo de la actividad económica en más de un territorio autonómico o en más de una Ciudad Autónoma.

Seguimiento y control

Las propias Comunidades Autónomas y a las Ciudades de Ceuta y Melilla realizarán las funciones de seguimiento y control de la correcta utilización de las ayudas directas por parte de los destinatarios finales, debiendo éstos, además, rendir cuentas, en su caso, ante los órganos de control externo, sin perjuicio de las funciones de control y verificación del cumplimiento de estas obligaciones que pudiera realizar la Intervención General de la Administración del Estado.

A este respecto, cabe destacar la Disposición Adicional Sexta, que advierte de las consecuencias de la aplicación indebida de las ayudas establecidas en el RDL 5/21 por los destinatarios que las reciban. Así:

• Responsabilidad por los daños y perjuicios que se hayan podido producir, en su caso, así como por todos los gastos generados por la aplicación de estas medidas de apoyo, sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden a que su conducta pudiera dar lugar (el importe de la responsabilidad por los daños, perjuicios y gastos no podrá resultar inferior al beneficio indebidamente obtenido por el deudor por la aplicación de la norma)
• Responsabilidad (con el mismo alcance) para quien busque situarse o mantenerse en las condiciones que el RDL 5/21 o sus normas de desarrollo establezcan para la concesión de las medidas de apoyo, con la finalidad de obtener la aplicación de estas medidas.

Y ello sin perjuicio, claro está, del reintegro de las ayudas. Es decir, que la obligación de reintegro será independiente (como ocurre en la Ley 38/2003, General de Subvenciones) de la sanciones o responsabilidades que procedan.

Fin del plazo de concesión de ayudas

Mientras que el RDL 5/21 no determina los plazos para solicitar las ayudas (pues será necesario un desarrollo reglamentario, y, en todo caso, la convocatoria de las ayudas por cada Comunidad Autónoma), sí establece una fecha límite para la concesión de las ayudas: 31 de diciembre de 2021.

Si a esa fecha las solicitudes de ayuda no han sido resueltas favorablemente, no se concederán por las Comunidades Autónomas, dado que el “saldo no ejecutado ni comprometido a 31 de diciembre de 2021 deberá reintegrarse al Ministerio de Hacienda”. Es consecuencia lógica del principio de anualidad presupuestaria.

ANEXO

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