Por Francisco A. Vila Tierno, miembro del Comité Académico del despacho y catedrático del Derecho del Trabajo de la UMA
En la mañana de hoy, 28 de mayo, nos hemos sentado a desayunar con la nueva regulación que afecta a los ERTEs COVID, el Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos (https://www.boe.es/boe/dias/2021/05/28/pdfs/BOE-A-2021-8877.pdf)
Y claro, ya empiezan la batería de dudas y preguntas. Hemos querido hacer una primera lectura rápida del texto, en lo que se refiere precisamente a los ERTEs, para facilitar un primer resumen con las ideas extraídas a vuela pluma, pero con el objetivo de acercar o aproximar los puntos que entendemos más relevantes de la citada regulación. Lo hacemos en forma de esquema para una más ágil consulta.
1.- Se prorrogan ERTEs por Fuerza Mayor (ref. art. 22 del RDL 8/2020) -ERTE FM-. Recordemos, en este sentido, que ya no se podían solicitar nuevos ERTEs por esta vía, quedando ella reducida en la actualidad a los denominados de impedimento, por limitación o ERTEs ETOP (causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.
2.- Si los ERTES prorrogados son algunos de los incluidos en el listado CNAE que se regulan en el anexo -cambian algunos respecto a las regulaciones del RDL 2/2021[1], heredera de sus precedentes por RDL 30/2020 y 35/2020)- o, de los que se han señalado como empresas integrantes de la “cadena de valor” (respecto de las anteriores), tienen un cuadro de exoneraciones específicas – entre el 1 de junio de 2021 y el 30 de septiembre de 2021, del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta en los porcentajes señalados- en el que se diferencia entre empresas de más o menos de 50 trabajadores y según si se éstas se aplican sobre trabajadores que se desafectan o se mantienen con el contrato suspendido[2]. A estos efectos, se contemplan expresamente las empresas que se pueden beneficiar de estas exoneraciones en la DA 1ª RDL 11/2021[3].
Si el ERTE FM no es del listado CNAE o cadena de valor, éstos se pueden prorrogar, pero sin exoneraciones.
3.- Los ERTE de rebrote -DA 1ª RDL 24/2020[4]– o impedimento -art. 2.1 del RDL 30/2020[5] o RDL 2/2021[6]– se prorrogan y se mantienen exoneraciones del RDL 30/2020[7] (en los de rebrote se remite expresamente en la nueva regulación a lo previsto para los de impedimento).
4.- Los ERTE por limitación se prorrogan y cambian algo las exoneraciones respecto de su regulación anterior, distinguiendo según se incorporan o no los trabajadores[8].
5.- Se pueden solicitar nuevos ERTE por impedimento o limitación con las mismas exoneraciones que se establecen y ya hemos hecho referencia, para cada tipo, en caso de prórroga. A estos efectos, para su tramitación, se remite a lo previsto en el art. 2 RDL 30/2020. Y se mantiene la posibilidad de paso de una figura a la otra.
6.- Respecto a ERTE ETOP, no aparece ninguna modificación (se prorrogan o se pueden solicitar nuevos), en tanto que se remite a lo mismo q ya estaba regulado por el art. 3 del RDL 30/2020[9]. Los ERTEs ETOP no contemplan exoneraciones, salvo lo previsto en la DA 1ª de esta nueva regulación para las empresas que transiten de ERTE FM CNAE a ERTE ETOP.
7.- Se mantienen prohibiciones de despedir[10], de contratación, externalización, horas extraordinarias[11]… o las previsiones respecto a las interrupciones de contratos temporales[12] y garantía de mantenimiento del empleo[13], en los mismos términos[14]. Ello supone, por ejemplo, que se complica de manera extraordinaria el cómputo de ésta última.
8.- Se regula expresamente el llamamiento de fijos discontinuos y fijos de carácter periódico, aportando un criterio claro que aporta certidumbre en cuanto al modo de proceder con estos trabajadores.
Notas
[1] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2021-1130
[2] Respecto de las personas que se desafectan:
“a) El 95%, de la aportación empresarial devengada en junio, julio, agosto y septiembre de 2021, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
b) El 85% de la aportación empresarial devengada en junio, julio, agosto y septiembre de 2021, cuando la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta a 29 de febrero de 2020.
Respecto de las personas trabajadoras que tengan sus actividades suspendidas:
“a) El 85% de la aportación empresarial devengada en junio, julio, agosto de 2021, y 70% de la devengada durante en septiembre de 2021, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
b) El 75% de la aportación empresarial devengada en junio, julio, agosto de 2021, y 60% de la devengada en el mes de septiembre de 2021, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020”.
[3] Quedarán exoneradas, entre el 1 de junio de 2021 y el 30 de septiembre de 2021, del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, en los porcentajes y condiciones que se indican en el siguiente apartado, las siguientes empresas:
a) Empresas a las que se prorrogue automáticamente el expediente de regulación temporal de empleo vigente, basado en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, según lo establecido en el artículo 1, y que tengan la consideración de pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad, según el apartado 1, cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas –CNAE-09– previstos en el anexo de la presente norma en el momento de su entrada en vigor.
b) Empresas a las que se refiere la letra a) anterior, que transiten, entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de 2021, desde un expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor basado en las causas del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, a uno de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
c) Empresas a las que se refieren las letra b) y c) del apartado 3 de la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, y aquellas a las que se refiere la letra b) del apartado 2 de la disposición adicional primera del Real Decretoley 2/2021, de 26 de enero, que sean titulares de un expediente de regulación temporal de empleo basado en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que hubieran tenido derecho a las exenciones reguladas en las citadas disposiciones adicionales, y cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas –CNAE-09– previstos en el anexo de la presente norma en el momento de su entrada en vigor.
d) Empresas a las que se prorrogue automáticamente el expediente de regulación temporal de empleo vigente, basado en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, según lo establecido en el artículo 1, cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de las empresas a las que se refieren las letras anteriores, o que formen parte de la cadena de valor de estas”.
[4] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-6838&p=20210127&tn=1#da
[5] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-11416
[6] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2021-1130
[7] “Las empresas y entidades de cualquier sector o actividad que vean impedido el desarrollo de su actividad en alguno de sus centros de trabajo, como consecuencia de nuevas restricciones o medidas de contención sanitaria adoptadas, a partir del 1 de octubre de 2020, por autoridades españolas o extranjeras, podrán beneficiarse, respecto de las personas trabajadoras que tengan sus actividades suspendidas, en los centros afectados, por los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, de los porcentajes de exoneración previstos a continuación, previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo, en base a lo previsto en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores, cuya duración quedará restringida a la de las nuevas medidas de impedimento referidas:
a) El 100 % de la aportación empresarial devengada durante el periodo de cierre, y hasta el 31 de enero de 2021, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
b) Si en esa fecha la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta, la exención alcanzará el 90 % de la aportación empresarial durante el periodo de cierre y hasta el 31 de enero de 2021.
En este caso, la exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta”.
[8] Concretamente: “a) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención respecto de la aportación empresarial devengada en los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2021, alcanzará el 85 %, 85 %, 75 % y 75 %, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020. b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención respecto de la aportación empresarial devengada en los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2021 alcanzará el 75 %, 75 %, 65 % y 65 %, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
Las exoneraciones a las que se refieren los apartados 2, 3 y 4 anteriores se aplicarán respecto de las personas trabajadoras y respecto del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta”.
[9] Artículo 3. Procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vinculadas a la COVID-19.
- A los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vinculadas a la Covid-19 iniciados tras la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el 31 de enero de 2021, les resultará de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades recogidas en este precepto.
- La tramitación de estos expedientes podrá iniciarse mientras esté vigente un expediente de regulación temporal de empleo de los referidos en el artículo 1.
- Cuando el expediente de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas a la COVID-19 se inicie tras la finalización de un expediente de regulación temporal de empleo basado en la causa prevista en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, la fecha de efectos de aquel se retrotraerá a la fecha de finalización de este.
- Los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma.
No obstante, cabrá la prórroga de un expediente que finalice durante la vigencia del presente real decreto-ley, en los términos previstos en este apartado, siempre que se alcance acuerdo para ello en el periodo de consultas.
Esta prórroga deberá ser tramitada ante la autoridad laboral receptora de la comunicación final del expediente inicial, de acuerdo con el procedimiento previsto en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, con las especialidades a las que hace referencia el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.
[10] “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.
[11] “No podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad, ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere esta norma.
Esta prohibición podrá ser exceptuada en el supuesto en que las personas reguladas y que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.
Estas acciones podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”.
[12] “La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas”.
[13] “1. Los compromisos de mantenimiento del empleo regulados en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y en el artículo 6 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, se mantendrán vigentes en los términos previstos en dichos preceptos y por los plazos recogidos en estos.
- Las empresas que, conforme a lo previsto en esta norma, reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social, quedarán comprometidas, en base a la aplicación de dichas medidas excepcionales, a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo, cuyo contenido, requisitos y cómputo se efectuará en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.
No obstante, si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido en virtud de los preceptos a los que se refiere el apartado 1, el inicio del periodo previsto en este apartado se producirá cuando aquel haya terminado”.
[14] “2. Los límites y previsiones relacionados con reparto de dividendos a los que se refiere el artículo 4 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, se mantendrán vigentes hasta el 30 de septiembre de 2021, para todos los expedientes, autorizados con anterioridad o en virtud de la presente norma, a los que se apliquen las exoneraciones previstas en este real decreto-ley.
- Los límites y previsiones relacionados con transparencia fiscal a los que se refiere el artículo 4 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, se mantendrán vigentes hasta el 30 de septiembre de 2021, para todos los expedientes, autorizados con anterioridad o en virtud de este real decreto-ley.
- La salvaguarda del empleo será de aplicación de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, en relación con los periodos anteriores y con el que se deriva de los beneficios recogidos en la presente norma y de conformidad con los plazos correspondientes.
- Los límites y excepciones en relación con la realización de horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones a los que se refiere el artículo 7 del Real Decretoley 30/2020, de 29 de septiembre, se mantendrán vigentes hasta el 30 de septiembre de 2021 y resultarán igualmente de aplicación a todos los expedientes autorizados en virtud de este real decreto-ley.
- Los artículos 2 y 5 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, permanecerán vigentes hasta el 30 de septiembre de 2021.
