Por Alejandro Hernández del Castillo, abogado asociado del despacho y abogado del Estado en excedencia
Si alarma es preocupación o intranquilidad por la aparición o posibilidad de un peligro, alarma es lo que nos está causando el estado de alarma declarado por el Gobierno el pasado 14 de marzo.
Los hilos están movidos por quienes piensan que disponen de un poder absoluto, aunque, eso sí, tratando inútilmente de camuflarlo. Y, lo que es más grave, ejercen una potestas (que no auctoritas) que salpica no sólo a los ideólogos, sino también a todos cuantos ejecutan esas ideas, de modo que el sistema se cierra en beneficio de un interés que dista mucho de ser el general que han de servir.
Pretenden ser (como se dice coloquialmente) «muy listillos», aparentando que aplican una especie de soft law cuando claramente es un hard law, y no dudan en utilizar cualquier resorte jurídico al servicio de sus fines respetando, aparentemente, una legalidad formal muy alejada de la legalidad material.
La institución civil del fraude es muy explícita: no cabe ampararse en el texto de una norma para perseguir un resultado contrario al ordenamiento jurídico, porque si no, habrá que estar a la consecuencia, que no es otra que la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir (art. 6.4 Cc).
No cabe ampararse en el texto de una norma para perseguir un resultado contrario al ordenamiento jurídico, porque si no, habrá que estar a la consecuencia, que no es otra que la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir
Aparte de la aparente contradicción con el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, que, con ocasión de la declaración del estado de alarma prevé que se pueda «limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos», que ha supuesto el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, declaratorio del mismo (más que limitar, en la práctica ha venido a prohibir la libre circulación de personas, creando la sensación de que sólo cabe hacer uso del derecho fundamental en aquello que no esté prohibido), el BOE número 115, de 25 de abril, hacía pública la resolución del 22 de abril anterior, del Congreso de los Diputados, ordenando la publicación del acuerdo de autorización de la tercera prórroga del estado de alarma, pero resulta curioso que el Gobierno haya obtenido la autorización del Congreso para que el Ministro de Sanidad (en lo que aparenta ser mera pieza de un engranaje superior) pueda modificar como tenga oportuno el contenido del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 en cuanto a las medidas de contención en el ámbito de las actividades a desarrollar por las personas (punto Quinto del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de abril que fue objeto de comunicación al Congreso), y en ejecución de esta autorización, otro BOE del mismo día, pero el número 116, publicó la orden SND/370/2020, de 25 de abril sobre los desplazamientos por parte de la población infantil, que viene a regular de manera muy diferente lo decidido por el Gobierno, hecho público el mismo día 25 a través del Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, en el sentido de que los menores de 14 años sólo podrán acompañar al adulto responsable de su cuidado cuando realice alguna de las actividades previstas en el artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020, entre las que no figura «dar paseos», evitando así que ese cambio repentino tenga que pasar por el Congreso de los Diputados.
Y qué decir de algo tan sangrante como que, no prohibiendo el artículo 11 del Real Decreto 463/2020 la asistencia a los lugares de culto y ceremonias religiosas (sólo se sujetan a la adopción de medidas organizativas tendentes a evitar aglomeraciones), la orden SND/298/2020, de 29 de marzo, aprovechó para incluir en su apartado quinto que » Se pospondrá la celebración de cultos religiosos o ceremonias civiles fúnebres hasta la finalización del estado de alarma…» (como si la utilización del verbo «posponer», en vez de «prohibir», legitimase la improcedente suspensión). Una vez más, el Gobierno intenta desplazar su responsabilidad al Ministro de Sanidad, y todos creen estar blindados por la pertinente autorización del Congreso los Diputados.
Pero queremos llamar la atención sobre algo que no puede (ni debe) pasar desapercibido. Como sabemos, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo aprobó medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos (ERTEs) y reducción de jornada por causa de fuerza mayor (artículo 22), con el loable propósito de flexibilizar los mecanismos de ajuste temporal de la actividad para evitar despidos, lo que ha provocado que sean muy numerosos los citados ERTEs, la mayoría de ellos obtenidos por el mecanismo del silencio administrativo positivo con el consiguiente beneficio para la empresa, en particular, la exoneración del pago del 75 por ciento de la aportación empresarial a la Seguridad Social, que alcanza el 100% en el caso de empresas de menos de 50 trabajadores. Resulta, sin embargo, que el Gobierno ya entonces «pensó mal» de las empresas, y pretendiendo poner freno a posibles fraudes en la obtención de aquellos beneficios, la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto-ley 9/2020, de 24 de marzo, sobre medidas complementarias en el ámbito laboral, vino a dejar claro el régimen sancionador y consiguiente reintegro de prestaciones indebidas incluyendo en dicha disposición adicional un «aviso a navegantes». Así, a efectos de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000 (la famosa LISOS), recalca que las solicitudes de las empresas que contengan falsedades o incorrecciones en los datos facilitados darán lugar a las sanciones correspondientes, y por ello mismo considera sancionables solicitar medidas que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, de modo que, de apreciarse ello, se procedería a revisar el expediente a través del mecanismo idóneo que para ello arbitra nuestro ordenamiento, que no es otro que la revisión de oficio, haciendo responsable a la empresa del ingreso a la Entidad Gestora de las cantidades percibidas por cada persona trabajadora, aunque descontándolas de los salarios dejados de percibir.
Pues bien, como decíamos, no puede pasar desapercibido lo que ha hecho el Gobierno a través del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de Medidas Urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo. Ha modificado la propia Disposición Adicional Segunda del Real Decreto-ley 9/2020, aclarando que esa conducta sancionable consistente en solicitar medidas que «no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina«, será sancionable cuando «dicha circunstancia se deduzca de las falsedades o incorrecciones de los datos facilitados» por la empresa. Resulta, pues, que la mera incorrección (error material o error de cuenta) es sancionable, y que la devolución de las prestaciones indebidamente generadas pretende el Gobierno que se produzca por la mera declaración, por sí y ante sí, de la propia Administración, suprimiendo en la nueva redacción la necesidad de tramitar el oportuno expediente de revisión de oficio que, con la garantía que supone la audiencia a la empresa interesada posibilitándole la defensa, concluirá en el sentido que sea. Ni que decir tiene que esa declaración administrativa obligando a devolver «prestaciones indebidamente generadas», sin haber aplicado procedimiento alguno de revisión de oficio, y amparándose la Administración en esa advertencia que viene realizando en la emisión de certificados de ERTEs aprobados mediante silencio positivo, en el sentido de que dicho certificado se emite «sin perjuicio de las actuaciones que procedan de control por parte de los organismos competentes, a efectos de verificar la exactitud de las declaraciones efectuadas y documentación aportada con la necesidad de las medidas solicitadas y la conexión con la causa que las origina», sería nula de pleno derecho por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas.
Una nueva muestra de desconfianza del Gobierno hacia las empresas, pues, olvidando el principio constitucional de presunción de inocencia, parece partir apriorísticamente de que todos somos culpables mientras no demostremos aquella
Pero este Real Decreto-ley 15/2020 conlleva más avisos a navegantes. Recordemos someramente que entre los principios que informan la potestad sancionadora recogidos en la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, se encuentran los de responsabilidad (artículo 28), en el sentido de que sólo podrán ser sancionadas las personas físicas o jurídicas que resulten responsables de hechos constitutivos de infracción administrativa, y de proporcionalidad (artículo 29), de manera que se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicable.
Ocurre que el Gobierno, en una nueva muestra de desconfianza hacia las empresas, pues, olvidando el principio constitucional de presunción de inocencia, parece partir apriorísticamente de que todos somos culpables mientras no demostremos aquella, ha aprovechado también el Real Decreto-ley 15/2020 para modificar (Disposición Final Tercera) el Texto Refundido de la LISOS. Hasta la entrada en vigor del Real Decreto-ley 15/2020 (23 de abril de 2020 ex Disposición Final 13ª del mismo), el artículo 23.1.c) de la LISOS tipificaba como infracción muy grave en materia de Seguridad Social, «El falseamiento de documentos para que los trabajadores obtengan o disfruten fraudulentamente prestaciones…», de manera que si, en vez de falseamiento había inexactitud en la aportación de datos, la infracción se tipificaba como grave en el artículo 22.9 de la propia LISOS ( «obtener o disfrutar indebidamente cualquier tipo de reducciones, bonificaciones o incentivos en relación con el importe de las cuotas sociales corresponda…»). Además, de acuerdo con el artículo 23.2 , el entender que la empresa incurre en una infracción por cada una de las personas trabajadoras que hayan obtenido fraudulentamente las prestaciones de Seguridad Social, se refiere (antes y ahora) sólo a las infracciones muy graves, pero no a las graves. Y, por último, no es solo, como antes y ahora, que la empresa responda solidariamente de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la persona trabajadora, sino que la empresa va también a responder de ello directamente por mor del apartado 3, añadido por la Disposición Final 3.3 del Real Decreto-ley 15/2020 al artículo 43 de la LISOS, como se preocupa de recalcar el artículo 23.2 de la propia LISOS en la nueva redacción.
Y lo que decimos tiene una indudable trascendencia económica: en la LISOS (art. 40.1), mientras las infracciones graves en esta materia comprenden un mínimo de 626 € y un máximo de 6.250 €, las muy graves tienen una horquilla comprendida entre 6.251 € y 187.515 €. Conclusión: nada más que atendiendo al grado mínimo, lo que antes podía ser una sanción de 626 € para toda la empresa, ahora se puede convertir, como mínimo, en una sanción de 6.251 € por cada trabajador afectado, y ello por la mera incorrección o inexactitud en los datos facilitados a la Administración. ¿Cómo es posible que, por la mera declaración del estado de alarma, el reproche que podía merecer a la Administración la conducta infractora de una empresa se haya multiplicado por diez, y pueda crecer exponencialmente en función del número de trabajadores afectados?
Mucho tendrán que decir los Tribunales cuando puedan recuperar su pulso, y mucho tendrán que defenderse las empresas ante la Administración por interpretaciones torticeras de esta entendiendo que la mera inexactitud o incorrección constituye un fraude. Confiemos en que, al menos, esa nueva regulación no pretenda aplicarse retroactivamente en contra de la prescripción del artículo 9.3 de la CE, aunque lo intentarán, pues la gran mayoría de ERTEs ya están solicitados (recuérdese que sus efectos no se pueden extender más allá de la duración del estado alarma).