Por los Departamentos de Derecho Mercantil y Concursal · GVA Gómez-Villares & Atencia
La crisis sanitaria provocada por el Covid-19 está generando un desplome de la economía española y mundial, con distinta incidencia y especial intensidad en determinados sectores, aunque la mayoría de los analistas creen que el hundimiento económico será de unas proporciones no conocidas en los últimos 80 años.
Esta crisis económica afectará, ya lo está haciendo, a la liquidez y la solvencia de muchas empresas españolas, con especial incidencia en las PYMES, y a muchas personas físicas, sean empresarios o no.
En esta nota, desde GVA Gómez-Villares & Atencia analizamos de manera sucinta distintas situaciones a las que, como consecuencia de la crisis, pueden enfrentarse las empresas, los autónomos y las personas físicas no empresarios, y las soluciones mercantiles de las que disponemos:
a. La insolvencia
Las empresas pueden verse afectadas por crisis de solvencia que en unos casos será actual, esto es, cuando no pueden cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, y en otros inminente, es decir, cuando la empresa se ve amenazada por una situación de crisis y prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente con sus obligaciones.
A pesar de lo que en muchas ocasiones pueda pensarse, es posible que una empresa se halle en estado de insolvencia aun disfrutando de un balance con importante inmovilizado material, de ahí que la clave para diferenciar entre solvencia e insolvencia es la tesorería.
La insolvencia actual genera la obligación legal de solicitar el concurso de acreedores en el plazo de dos meses desde que se conozca la situación de insolvencia, mientras que la insolvencia inminente solo otorga la facultad de hacerlo.
En nuestra opinión, el estado de insolvencia inminente es el más propicio para tomar medidas tendentes a la conservación de la empresa y evitar así una insolvencia actual que, por lo crítico de la situación en la que se llega, puede desembocar en la liquidación y, por ende, en la desaparición de la empresa.
En estos casos, lo mejor es contar con apoyo profesional especializado que analice la situación financiera de la empresa y recomiende las actuaciones más acordes que pueden pasar (i) por acuerdos de refinanciación o (ii) por la solicitud voluntaria del concurso de acreedores.
b. Las obligaciones de los administradores en estados de insolvencia
Los administradores están obligados a adoptar medidas en aquellos casos en los que la empresa sufra una crisis que comprometa su viabilidad. Así, cuando el patrimonio neto quede reducido a una cantidad inferior a la mitad de la cifra del capital social, la sociedad se encontrará en causa legal de disolución, teniendo en tal caso la obligación de convocar junta general de socios al objeto de que adopten las decisiones oportunas para remover dicha causa.
De la misma forma, cuando constaten la situación de insolvencia, estarán obligados a instar la declaración voluntaria del concurso de acreedores.
Las consecuencias de no atender con estas obligaciones son bastante gravosas, pues los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, la declaración de concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución, responderán solidariamente con todo su patrimonio de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.
El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, publicado en el BOE de 18 de marzo de 2020, concreta la suspensión prevista en el Real Decreto 463/2020 respecto del deber del deudor de solicitar la declaración de concurso, el concurso necesario y las negociaciones a las que se refiere el artículo 5 bis de la vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal [1] (en adelante, “LC”), esto es, aquellas encaminadas a alcanzar un acuerdo de refinanciación.
Así, mientras dure el estado de alarma, queda en suspenso el deber del deudor, previsto en el artículo 5 LC de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
Si el deudor hubiera conocido o podido conocer su estado de insolvencia durante la vigencia del estado de alarma, o justo antes de la declaración del estado de alarma sin que hubiera solicitado su declaración de concurso, dicho deber queda en suspenso, sin perjuicio, claro está, de la conveniencia de que el deudor comience a preparar la documentación que debe acompañar a la solicitud de concurso una vez se levante la suspensión.
Conviene tener presente que en caso de que, antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma.
Asimismo, si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo.
c. Preconcurso y refinanciación
Es habitual que las empresas tengan suscritos contratos de financiación para su funcionamiento ordinario. En tal caso, recomendamos revisar su clausulado al objeto de analizar si el mismo recoge la posibilidad de solicitar una dispensa temporal a determinadas obligaciones, pues suele ser fórmula habitual.
En todo caso, conviene realizar un estudio sobre hasta qué punto el eventual incumplimiento de los compromisos contraídos es consecuencia directa de la crisis sanitaria del COVID-19 y, en su caso, en qué medida ello podría ser considerado como fuerza mayor y, consecuencia de ello, liberar a la empresa del cumplimiento de sus obligaciones.
Cuando la empresa se enfrente a un problema más estructural que puntual puede resultar necesaria una refinanciación de la deuda, más allá de las medidas aprobadas como consecuencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma.
En este escenario, se puede recurrir al preconcurso de acreedores, previsto en el art. 5 bis LC que ofrece la posibilidad de que una empresa en situación de insolvencia disponga de una última oportunidad para renegociar con sus acreedores y alcanzar un nuevo acuerdo de financiación.
La ley concede tres meses a la empresa para lograr el acuerdo con los acreedores y, una vez finalizado ese periodo y si no se logra el convenio, la empresa en situación de insolvencia tiene otro mes más para presentar al juzgado la solicitud de declaración de concurso, conforme a lo que dispone el artículo 5 bis. 5 LC.
Este deber queda, sin embargo, afectado por la suspensión que establece el ya citado Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, mientras dure el estado de alarma, durante el cual no habrá consecuencias para los administradores en caso de no comunicarlo.
Por su parte, el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, dispone que durante el plazo de un año a contar desde la declaración del estado de alarma, el deudor que tuviere homologado un acuerdo de refinanciación podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación.
Y añade el citado Real Decreto-ley que, durante los seis meses siguientes a la declaración del estado de alarma, el juez dará traslado al deudor de las solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación se presenten por los acreedores, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurra un mes a contar desde la finalización de dicho plazo de seis meses. En este periodo, el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor homologado o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación.
d. Solicitud de concurso
Como se ha dicho, existe un deber legal de solicitar el concurso en el plazo de dos meses desde que se conozca el estado de insolvencia. Es por ello por lo que, a pesar del estigma que puede suponer en ocasiones que una empresa esté concursada, si se toma la decisión a tiempo, puede suponer la diferencia entre la continuidad de la actividad o el cierre definitivo.
La solicitud del concurso voluntario de acreedores tiene una serie de efectos que suponen una ventaja para el concursado, entre los que destacan:
a) El deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad.
b) Quedan suspendidos los intereses legales o convencionales, salvo los que estén sujetos a garantía real que serán exigibles [2]. Los créditos salariales que devenguen intereses tendrán la consideración de subordinados.
c) Los contratos no se resuelven por la declaración del concurso, salvo que la administración concursal lo considere conveniente y lo solicite al juez.
d) Se suspenden las ejecuciones singulares, es decir, no pueden interponerse demandas tras la declaración de concurso.
Si la situación de la empresa lo permite (y de ello depende mucho la celeridad al pedirlo), el convenio de acreedores como solución al concurso puede suponer la salvación de la empresa.
En el caso de que el deudor, estando en situación de insolvencia, no solicite el concurso, podrá hacerlo uno de sus acreedores. Es lo que se denomina el concurso necesario. En tal caso, el acreedor tendrá como ventaja que una parte de sus créditos (50%) tendrán la condición de privilegiados mientras que para el deudor la principal desventaja es que sus facultades de administración serán suspendidas y ejercidas por la administración concursal.
El referido Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, establece que hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente para la declaración de este la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
Asimismo, el Real Decreto-ley dispone que, hasta el 31 de diciembre de 2020, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde la declaración del estado de alarma. Y añade, que si antes del 31 de diciembre de 2020 el deudor hubiera presentada solicitud de concurso voluntario se admitirá ésta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.
e. Concurso persona física no empresario
Nuestra Ley Concursal permite el concurso de la persona física, con independencia de que tenga o no la consideración de empresario.
El concurso de persona física no empresario, a pesar de ser una figura bastante desconocida, resulta una solución para la insolvencia a través de una reestructuración y una quita de la deuda.
En la actualidad, además, nuestra legislación concursal permite la exoneración de pasivo cuando exista insuficiencia de la masa activa para pagar los créditos contra la masa, o lo que es lo mismo, cerrar el concurso de acreedores liquidando sus bienes y conseguir una condonación de buena parte de sus deudas, sin posibilidad de reapertura, cuando se acredita que la persona física no puede atender sus deudas ni va a poder hacerlo con sus ingresos.
El primer paso es intentar llegar a un acuerdo extrajudicial con los acreedores. Para ello se acude al notario y se nombra un mediador concursal. Si no se consigue, se puede acudir al juzgado para solicitar el concurso de acreedores
Recomendamos contar con apoyo profesional para analizar cada situación, pues con los mecanismos que ofrece nuestro sistema concursal, es posible corregir una situación complicada y, como la propia norma señala, acceder a una «segunda oportunidad”.
f. La disolución
En aquellos casos en los que no se opte por el concurso de acreedores y lo que se pretenda es poner fin a la actividad empresarial de forma definitiva, será preciso proceder a la disolución de la sociedad mercantil si esta era la forma a través de la cual se desarrollaba la actividad.
Resulta una opción muy extendida proceder a dar de baja la sociedad en el impuesto de actividades económicas y en el censo, pero si no se lleva a cabo la disolución, liquidación y extinción de la sociedad, los administradores podrán incurrir en importantes responsabilidades.
Así, mientras no se extinga la sociedad, es decir, mientras esta no desaparezca de la vida jurídica causando baja en el Registro Mercantil, seguirá siendo sujeto de obligaciones. En tales casos, se podrán derivar responsabilidades a los administradores a las que habrán de hacer frente con su patrimonio personal y/o familiar.
Respecto a la disolución por pérdidas, el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, dispone que, a los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa legal de disolución por este motivo, no se tomarán en consideración las pérdidas del presente ejercicio 2020.
Es por ello por lo que el asesoramiento profesional resulta decisivo a la hora de tomar la decisión de finalizar la actividad empresarial, al objeto de evitar sorpresas desagradables en el futuro.
g. Resolución y modificación de los contratos
En situaciones especiales, puede ocurrir que, por sucesos imprevistos o inevitables, resulte imposible poder cumplir con las obligaciones contraídas. Se trata de supuestos de fuerza mayor, en los que nuestro ordenamiento jurídico exonera al deudor del cumplimiento de sus obligaciones.
No obstante, será preciso valorar cada situación estando, primeramente, a las estipulaciones concretas del contrato, por si se hubiera impuesto la obligación de soportar la fuerza mayor y, en caso de que no exista tal previsión contractual, habrá que estar a las circunstancias concretas de cada caso para conocer cuál puede ser la solución jurídica. En el caso de los contratos con consumidores, esta obligación, aunque exista, será nula.
En otros casos, si existen circunstancias extraordinarias ajenas al deudor que provocan un desequilibrio en las prestaciones económicas, se podrá producir una modificación de las obligaciones, al objeto de conservar el contrato y restablecer el equilibrio para las partes. En este caso se aplicará la denominada cláusula “rebus sic stantibus” cuando la alteración que provoca la modificación tenga unas expectativas razonables de duración y no sea meramente episódica o transitoria.
Resulta, por tanto, lo más aconsejable acudir al asesoramiento especializado para analizar las circunstancias concretas de cada caso y las posibles soluciones, recomendando alcanzar, siempre que sea posible, un acuerdo entre las partes.
Notas
[1] El 1 de septiembre entrará en vigor el texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, texto que no ha variado los aspectos esenciales que se abordan en esta nota.
[2] Así se recoge en el art. 59 LC. Sin embargo, desde que se dictó por el Tribunal Supremo la sentencia 1.222/2019, de 11 de abril, es criterio generalizado y aplicado, entre otros, por los juzgados mercantiles de Málaga, que desde la declaración de concurso no se generarán intereses de demora pese a que el crédito esté garantizado con garantía real. Esta doctrina ha sido contestada y criticada porque interpreta la norma en el sentido contrario del tenor literal de la ley. El art. 152. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, mantiene la excepción prevista en el art. 59 LC.
