Por Francisco A. Vila Tierno, miembro del Comité Académico del despacho y catedrático del Derecho del Trabajo de la UMA
El RDL 18/2020, como es sabido, distinguía en su art. 1 las situaciones de fuerza mayor total (1.1) y fuerza mayor parcial (1.2). En este sentido, el mismo precepto, cuando alude a esta situación de fuerza mayor parcial, describe el momento en el que se pasa a la misma, delimitando, al tiempo, los requisitos para ello. El propio texto legal, más adelante, se refiere a las cuestiones relativas a la tramitación y procedimiento.
Lo relevante, a estos efectos, es que el art. 4 define en sus párrafos primero y segundo, el régimen de exoneraciones -respecto a las cotizaciones a la SS- que se reconocen según los trabajadores se mantengan en un ERTE por fuerza mayor total o parcial y, en este último caso, distinguiendo si los trabajadores se han incorporado o no.
Mucho se ha hablado y se ha discutido sobre el paso a la situación a la fuerza mayor parcial, resultando determinantes, en tal sentido, los criterios interpretativos de la DGT, así como los recogidos en los Boletines del Sistema RED, concretamente, en lo señalado en los números 12 y siguientes del año 2020. En común, unos y otros, tienen un elemento: no son normas jurídicas, carecen de fuerza vinculante y no tienen capacidad para establecer derechos u obligaciones. Y, por supuesto, lo que no cabe, de ningún modo, es la regulación, de hecho, por esta vía, de manera que aquello que no se contempla en la norma legal, no puede ser objeto de creación ex novo por estos instrumentos meramente interpretativos.
Sea como sea, y al margen de los problemas que pudieron plantear los citados criterios de la DGT –que no se comparten y que, a la larga, han desencadenado y desencadenarán más problemas-, nos encontramos con un nuevo inconveniente que se deriva de la dicción literal de lo dispuesto en el Boletín núm. 14/2020 del Sistema Red cuando dispone lo siguiente:
“Junto a la desafectación de las personas trabajadoras, el reinicio de la actividad requiere, para que se produzca el inicio de la situación de fuerza mayor parcial, la reanudación efectiva de la actividad y no la mera preparación de la misma. Es decir, no puede entenderse que las tareas preparatorias de la actividad principal suponen la recuperación parcial de la actividad a los efectos previstos en el artículo 1.2 del Real Decreto-ley 18/2020.
En aplicación de lo expuesto, todas las referencias a la reactivación de la actividad recogidas en el texto del Real Decreto ley 18/2020, tanto en sus preceptos como en las Disposiciones Adicionales, deben entenderse referidas al mismo momento: el de la reanudación efectiva de la actividad, descartando las meras tareas preparatorias”.
Ello, en la práctica, ha supuesto que muchas empresas, como las hosteleras, cuando ha procedido a reiniciar su actividad, no han señalado la misma fecha para la desafección de determinados trabajadores y la apertura al público. Esto es, ha existido reincorporación de trabajadores antes de la actividad comercial o de servicio a terceros, lo que se une al hecho de que las empresas han señalado como fecha de reactivación la vinculada a este último extremo.
La consecuencia ha sido que los trabajadores desafectados antes de esa fecha, según ha interpretado la TGSS, no están sujetos a la exoneración por reincorporación del art. 4.2 a) RD 18/2020, por considerarlos como responsables de tareas preparatorias (en virtud de lo establecido en el reiterado Boletín núm. 14/2020). A mayor tamaño de la empresa y a mayor volumen de trabajadores reincorporados, más perjuicio para la misma.
Esto, en nuestra opinión, es un sinsentido y por varios motivos que a continuación se enumeran de manera breve:
-la opción por incorporar al mayor número de trabajadores y cuanto antes, reduciendo, por tanto, la carga de prestaciones, supone un perjuicio para quién lleva a cabo esta política;
-En el RDL 18/2020, nada se dice ni respecto a tareas preparatorias ni a la exclusión de los trabajadores de cara a estas exoneraciones. Pero, es más, tampoco nada se dice respecto a una fecha concreta que suponga incluirlos o excluirlos.
El art. 1.3, in fine, únicamente dispone que “empresas y entidades deberán comunicar al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas, bien en el número de estas o bien en el porcentaje de actividad parcial de su jornada individual, cuando la flexibilización de las medidas de restricción que afectan a la actividad de la empresa permita la reincorporación al trabajo efectivo de aquellas”, disponiendo con anterioridad un plazo de 15 días, pero referidos a la declaración responsable de renuncia total al ERE. Si consideramos, no obstante, también aplicable ese plazo a la comunicación de las variaciones, ello no supondría, en ningún caso, establecer una fecha que permitiera la identificación de tareas como preparatorias y ello, aunque en la comunicación se estableciera una fecha como la de reinicio coincidente con la apertura al público.
-Como ya hemos advertido, ninguna definición legal existe de lo que, a estos efectos, entiende la TGSS, como tareas preparatorias, por lo que se carece de cualquier soporte normativo para establecer tal diferencia.
-El propio Boletín núm. 14 reconoce, en su página 1, cuando una empresa pasa a fuerza mayor parcial: “La fuerza mayor parcial no actúa de forma automática […]
[…] la fuerza mayor parcial a los efectos del artículo 1.2 del Real Decreto-ley 18/2020, necesita de la concurrencia de tres elementos:
- a) La existencia de un expediente de regulación de empleo anterior autorizado que incluirá a la totalidad o a parte de la plantilla […], y
- b) Que las causas descritas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020 […] permitan la recuperación de la actividad de la empresa, y
- c) Que se produzca la reincorporación de los trabajadores –en términos del Real Decreto-ley 18/2020: “deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.”-
Corresponde a la empresa valorar en función de sus circunstancias particulares en qué momento las causas por las que se autorizó el ERTE por fuerza mayor permiten la recuperación parcial de su actividad y en qué medida la reincorporación de los trabajadores afectados, y en qué porcentaje de su jornada, es necesaria para el desarrollo de la actividad”.
Es evidente, por tanto, como operan los requisitos y como nada se dice en el RDL 18/2020 respecto a esas tareas preparatorias.
-Sí, en cualquier caso, se siguiera manteniendo el concepto de preparatorias, debe advertirse que en el Boletín se habla, de manera concreta, de “meras tareas preparatorias” (a estos efectos, es interesante consultar recientes sentencias del TS sobre este concepto), distinguiendo de la “reanudación efectiva de la actividad”. Ello nos lleva a plantearnos lo siguiente: una empresa hotelera reanuda su actividad cuando lleva a cabo actividades que se insertan en su normal ciclo productivo, por lo que no pueden ser consideradas preparatorias aquellas actividades que se desarrollan normalmente en el seno del mismo. De esta forma, que una de los aspectos de la actividad se retrase en su puesta en marcha, no excluye el que haya reanudado de manera efectiva su actividad”. Pero, además, si son tareas coincidentes con las que se realizan con posterioridad, su carácter preparatorio se reduciría a un período concreto, no de manera permanente.
En síntesis: a) deben de excluirse del concepto de meras tareas preparatorias aquellas que integran en el ciclo normal de actividad de la empresa; b) debe distinguirse entre apertura al público y reinicio de la actividad a estos efectos, siendo éste último, en el momento en que se reanuda la actividad a la empresa, sea con carácter interno o externo (lo contrario sería tan absurdo como decir que una empresa que fabrica y vende sus productos, no reinicia su actividad hasta que no los pone a la venta); c) no hay sustento legal para mantener esta diferenciación; d) en su defecto, las tareas que son consideradas preparatorias, si son de la misma naturaleza o exactamente las mismas que se desarrollan con posterioridad a la fecha de apertura, deberían limitarse como preparatorias hasta esa fecha únicamente; e) y un elemento nuevo: la falta de una clave para estos trabajadores en la aplicación informática no puede suponer un condicionamiento en la aplicación de la norma. Y, en consecuencia, estos trabajadores deberían estar sujetos al régimen de exoneraciones previsto en el art. 4.2 a) RD 18/2020. No plantearlo en estos términos de partida, supondría un posible error en el planteamiento que condicionaría la posible reclamación judicial que podría seguir a la vía administrativa.
