Por Ignacio Laín Corona, abogado del despacho
Al Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, le han seguido, para articular sus prórrogas, el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, el Real Decreto 487/2020, de 10 de abril, y el reciente Real Decreto 492/2020, de 24 de abril.
El estado de alarma prorrogado se ha acompañado de una profusa normativa, en cuya eficacia no entraremos, dictada para tratar de paliar los efectos negativos derivados de esa situación de anormalidad constitucional. Entre esa normativa, el transcurso del tiempo está confiriendo especial relevancia a los Reales Decretos-ley 7/2020, 8/2020, 9/2020, 11/2020, y al último, 15/2020.
Ni estas normas, ni ninguna otra de la que tengamos conocimiento en el estado de alarma, al menos a nivel estatal, abordan la situación jurídica de las concesiones demaniales, es decir, de los títulos que permiten a una persona fisica o jurídica explotar un bien de domino público, a cambio de una retribución, normalmente denominada canon. A salvo, y de forma fragmentada e indirecta, las concesiones portuarias, por vía de los artículos 16 a 21 del Real Decreto-ley 15/2020, y algunas previsiones en otros ámbitos.
Que sea un bien público, y no un servicio, es precisamente lo que diferencia las concesiones demaniales de las concesiones de servicios, y de ahí que el tratamiento jurídico de unas y de otras difiera
Que sea un bien público, y no un servicio, es precisamente lo que diferencia las concesiones demaniales de las concesiones de servicios, y de ahí que el tratamiento jurídico de unas y de otras difiera. Las concesiones demaniales se rigen, fundamentalmente, por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, y la normativa dictada por cada Comunidad autónoma para sus propios bienes, y para los bienes de las entidades locales en desarrollo de las disposiciones estatales básicas; en Andalucía, respectivamente, la Ley 4/1986, de 5 de mayo, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía. Las concesiones de servicios se rigen actualmente por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
En el estado de alarma, mientras que las concesiones de obras y de servicios han sido reguladas en el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, las concesiones sobre el dominio público no han merecido prácticamente atención, ni tan siquiera aquellas concesiones que dependen del propio Estado que declara el estado de alarma. Y ello aunque constituyen un importante segmento económico en los divesos niveles de poder: piénsese, por ejemplo, en la explotacion de playas, de recursos naturales, de instalaciones deportivas, de locales comerciales, de aparcamientos municipales, etc.
Y qué hace el concesionario si, como consecuencia del estado de alarma, no puede explotar el bien público que tiene concesionado, y, por tanto, no obtiene ingresos, pero, pese a todo, incurre en gastos fijos, directos e indirectos, entre ellos, el canon concesional, que le abocan a pérdidas. Pérdidas que, aun finalizado el estado de alarma, van a seguir produciéndose, pues es previsible que la actividad vinculada a la explotación del dominio público no remonte hasta que, una vez levantado el estado de alarma, la situación tienda a normalizarse. Nuevamente, pensemos en una playa concesionada, actividad que previsiblemente no pueda recuperarse hasta que transcurra un tiempo desde que, formalmente, se alce el estado de alarma.
Parece que, en el actual estado de cosas, se deja al conesionario abandonado a su suerte
Parece que, en el actual estado de cosas, se deja al conesionario abandonado a su suerte, para que busque una solución a tan extraordinaria situación a través de un título concesional que está previsto para situaciones de normalidad a fin de, mediante una ordenada explotacion, amortizar inversiones y gastos, y obtener el legítimo beneficio.
El título concesional puede regular qué ocurre para supuestos de fuerza mayor o incluso la posibilidad de modificar el condicionado concesional en ciertos supuestos, lo que precisaría de un atento estudio previo.
Pero, más allá de esas eventuales soluciones, entendemos que la idea de equilibrio concesional resulta clave, al igual que en los contratos de concesiones de obras y de servicios. En efecto, una cosa es el que el concesionario haya de explotar el bien a su riesgo y ventura, principio por el cual no puede escudarse en fallas de su proyecto de explotación en condiciones de normalidad, asumiendo las pérdidas; y otra, bien distinta, es que se le imponga una situación antieconómica cuyo origen es por completo ajeno a su ámbito de control y previsión.
La idea del equilibrio concesional es la que mal que bien inspira el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020 para los contratos de concesión de obras y de servicios; y no debería haber inconveniente en acudir a ese precepto para las concesiones demaniales como cobertura o referencia, más allá del título concesional, para solicitar ciertas medidas modificativas del condicionado, apelando a la identidad de razón de ser entre las concesiones demaniales y las de servicios. Es decir, acudiendo al recurso a la analogía, según establece el artículo 4.1 del Código Civil (“Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”).
Más allá de esas eventuales soluciones, entendemos que la idea de equilibrio concesional resulta clave, al igual que en los contratos de concesiones de obras y de servicios
Siempre se podrá decir que el recurso a la analogía no es posible cuando se trate de leyes excepcionales o leyes de ámbito temporal, como indica el artículo 4.2 del propio Código Civil; sin embargo, ello no ha sido óbice para que el informe de la Abogada General del Estado de 24 de marzo de 2020, avalara, por vía de analogía, la extensión del originario artículo 33 del Rea Decreto-ley 8/2020, sobre suspensión de plazos en el ámbito tributario, a las deudas de derecho público no tributarias, lo que luego ha sido asumido en el Real Decreto-ley 11/2020.
La idea de equilibrio se encuentra también en la últimamente muy revivificada cláusula rebus sic stantibus. Ésta atiende a la relevancia de un cambio o mutación, sobrevenido y esencial, de las condiciones básicas del contrato, que justificaría su modificación para permitir reequilibrarlo a la situación de partida, tal y como nos recordaban, en relación con la aún no olvidada crisis económica y financiera de 2007, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 2823/2014, de 30 de junio, la 5090/2014, de 15 de octubre, y la 1698/2015, de 24 de febrero.
En este caso, la tesis de la pérdida de la base del negocio (rebus sic stantibus), de origen civilista, sería otro recurso de los concesionarios, pues, no lo olvidemos, el Código Civil, pese a ser una norma de 1889, sigue siendo supletoria “en las materias regidas por otras leyes”, según dice también su artículo 4.3.
