Por Inmaculada Solar Beltrán, abogada del despacho y profesora asociada de Derecho Mercantil en la UMA
El Real Decreto Legislativo 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece un régimen especial del deber de solicitar el concurso de acreedores, permitiendo demorar el deber de instar su declaración hasta el 31 de diciembre de 2020, suspendiendo la causa de disolución por pérdidas y sin incurrir por ello en responsabilidad los administradores por tal concepto. Esta previsión del legislador supone un alivio para aquellas empresas que, como consecuencia de la crisis económica provocada por el Covid 19, se encuentran en escenarios de insolvencia a causa de una grave falta de liquidez en el corto plazo, lo que les impide cumplir con sus obligaciones exigibles (arrendamiento, préstamos, proveedores, etc.).
Sin embargo, en esta situación, es recomendable analizar la viabilidad de la empresa, no en este concreto escenario, sino en un medio plazo, pues en este contexto van a existir dos situaciones bien diferenciadas que precisan de un tratamiento jurídico distinto. El fácil acceso a mecanismos de financiación puesto en marcha por el Gobierno tales como los préstamos ICO o el recomendado o impuesto acuerdo de moratoria de las rentas de alquiler en aquellos casos en que sea preciso, si bien suponen un balón de oxígeno para el presente, pueden convertirse en el mecanismo de estrangulamiento y defunción definitiva de la empresa en el futuro.
Por tal motivo, la solución que se ha ofrecido con carácter general de demorar, en su caso, la solicitud de declaración del concurso, debe ser analizada, en nuestra opinión, empresa por empresa, al objeto de distinguir si, efectivamente, resulta conveniente esperar hasta 2021 para adoptar una decisión al respecto o si, por el contrario, resulta más acertado proceder cuanto antes a instar la liquidación concursal y anticiparse a un final más que esperado mitigando al máximo los daños colaterales.
Para ello es recomendable analizar la situación real de la empresa y poder distinguir entre aquellas que atraviesan un escenario de falta de liquidez provocado por el momento concreto pero que son viables, de aquellas cuya falta de liquidez actual se va a ver agravada por una escasa o nula rentabilidad del negocio en el medio plazo, que puede deberse a la ya arrastrada debilidad del mismo ocasionada por un endeudamiento previo, que se ha vuelto irreversible como consecuencia de la crisis del Covid 19.
Por tanto, un análisis sereno de la situación debe llevar al empresario a determinar si, en efecto, acogerse a las medidas habilitadas por el Gobierno en lo que se refiere a refinanciación y/o aplazamiento de la deuda resulta acertado y un puente para poder superar este escenario de crisis económica o si, por el contrario, acceder a tales mecanismos de endeudamiento y aplazamiento de deudas con terceros acreedores, solo puede alargar la agonía de un negocio que no resulta viable y, con ello, comprometer innecesariamente patrimonios propios y ajenos.
Lo más coherente es analizar, sin esperar al cierre del año 2020, la viabilidad del negocio y las medidas necesarias para que el mismo pueda continuar siendo rentable o en su defecto, proceder a iniciar, por dolorosa que pueda resultar la decisión, su liquidación.
Así las cosas, entendemos que lo más coherente es analizar, sin esperar al cierre del año 2020, la viabilidad del negocio y las medidas necesarias para que el mismo pueda continuar siendo rentable o en su defecto, proceder a iniciar, por dolorosa que pueda resultar la decisión, su liquidación, pues hemos de tener presente que la exoneración de responsabilidad establecida en el RDL 16/2020, puede no resultar, a posteriori, sinónimo de inmunidad, pues la previsión legislativa es eliminar en el año 2020 la obligación de solicitar la declaración del concurso de acreedores, y eximir a los administradores de su responsabilidad, sólo por la no disolución de la sociedad si estuviera incursa en causa legal por pérdidas en este escenario Covid, pero no la responsabilidad subjetiva de los administradores prevista en la Ley de Sociedades de Capital que sigue plenamente vigente.
Ello implica que, en aquellos supuestos en los que los administradores sociales no establezcan una estrategia realista, con planes de viabilidad razonables y justificables, el agravamiento de la situación de endeudamiento de la empresa y los daños colaterales que ello pueda suponer para sus acreedores, sí que podría entrañar un supuesto de responsabilidad para estos y, en aquellos casos en los que pueda acreditarse que la continuidad de la empresa era, más que dudosa, imposible, no se eliminará la responsabilidad de los administradores sociales el incremento del endeudamiento de la empresa se ha llevado a cabo de forma arriesgada y sin un horizonte de viabilidad.
En tales casos, lo más prudente es instar la liquidación de la sociedad sin asumir nuevas deudas a través de préstamos de fácil acceso con los ICO, ni aplazar las deudas ya existentes o que se vayan a generar (con Hacienda, Seguridad Social, arrendadores, entidades financieras, etc.), pues en tal caso la responsabilidad genérica de los administradores establecida en los arts. 236 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, no será eludible a través del RDL 16/2020, pues este no eximen de responsabilidad a los administradores en aquellos casos en los que el agravamiento de la situación sólo ha servido de “huida hacia adelante” para mantener con “respiración asistida” a una empresa cuya liquidación resultaba, en cualquier caso, inevitable
