Por Francisco A. Vila Tierno, miembro del Comité Académico del despacho y catedrático del Derecho del Trabajo de la UMA
El año 2020, tan convulso en lo económico y en lo social, no podía irse de otro modo que no fuera sino con una auténtica “bomba de relojería”, por cuanto que, como ya han sugerido mis colegas con sus rápidos comentarios en sus respectivos blogs, puede que la externalización haya comenzado su cuenta atrás (vid. blogs de profesores Eduardo Rojo o Beltrán de Heredia).
Y es que, de manera sucesiva, hemos podido encontrar alguna que otra traba que, sin embargo, no terminaba por limitar el uso continuo o constante de formas de externalización como la subcontratación. De hecho, por estos lares, en los que la actividad turística es algo esencial (y debería seguir siéndolo), nos desayunábamos en más de una ocasión con la problemática de las “Kellys”, en referencia a las camareras de pisos subcontratadas por Hoteles a empresas de servicios con el ánimo de rebajar costes. Esencialmente, por la prioridad aplicativa de los convenios de empresa. Y ello, aunque como se ha comprobado, ha habido intentos por equiparar condiciones laborales (cosa que yo nunca terminé de ver, por más que la intención era buena), por la vía del art. 42 ET, sirviendo éste de pretexto para eludir la citada prioridad aplicativa del art. 84.2 ET respecto del mencionado convenio de empresa (vid. v.gr. STSJA/ Málaga, número 721/2017, de 19 de abril) que, en su caso, ante la ausencia de convenio propio, venía resolviéndose que sería de aplicación el convenio de la actividad que realmente desempeñaran los trabajadores de la contrata (vid. STS núm. 438/2020, de 11 de junio).
Pero no nos desviemos del tema. Salvo en una cuestión. Ante la prohibición de cesión ilegal del art. 43 ET, se buscaban caminos alternativos que permitieran subcontratar (vía art. 42 ET), pero sin las rigideces de las ETTs (con equiparación de condiciones). De esta forma, a medida que fueron desapareciendo este tipo de empresas (de uso actual reducido), fueron proliferando empresas de servicios y éstas, en el contexto de la cultura de la temporalidad, como no podía ser de otro modo, acudían normalmente al contrato de duración determinada para cubrir la necesidad de personal de cada una de las contratas generaba para aquellas empresas de servicios. Esto es, su justificaba que la causa de temporalidad propia del contrato por obra o servicios determinado era la contrata ¿y ello sigue siendo posible? Vayamos por partes.
De un lado, es sabido que, en nuestro ordenamiento, y por aplicación de lo previsto en el art. 15.1 ET, el contrato puede ser temporal o indefinido, pero con relación al primer tipo, únicamente lo serán aquellos que se contemplan en los apartados a), b) y c) de ese mismo precepto (al margen de algunas modalidades como los contratos formativos). En cuyo caso, sólo serán de duración determinada los que expresamente reconozca como tales el legislador. Pero no acaba ahí la cosa, sino que, atendiendo al carácter típico y nominado del contrato laboral, será cómo la ley diga y como la ley diga. Y, en este sentido, el contrato por obra o servicio determinado es lo que es.
A tal efecto, y como aclaración, es conveniente citar una sentencia que nos pone sobre la pista de dónde vamos a llegar con la que ahora comentamos. Nos referimos a la STS núm. 287/2020, de 7 de mayo, en la que se nos reitera que “para que un contrato sea verdaderamente temporal, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone y más en concreto, tratándose del contrato para obra o servicio determinado, la doctrina unificada señala que son, de necesaria concurrencia simultánea: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas (por todas, STS/4ª de 27 abril 2018 -rcud. 3926/2015-)».
Pero a ello añadía una doctrina reiterada que vinculaba la duración del contrato por obra o servicio a la duración de la contrata: “siguiendo el criterio pautado por las STS/4ª de 20 julio y 14 noviembre 2017 (rcud. 3442/2015 y 2954/2015, respectivamente), la STS/4ª/Pleno de 4 octubre 2017 (rcud. 176/2016) y las STS/4ª de 20 febrero y 17 abril 2018 (rcud. 4193/2015 y 11/2016), aceptando la licitud de la vinculación del contrato para obra o servicio a la duración de las contratas. «Por tanto, hemos admitido la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata […] Destacábamos que, aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, existe, no obstante, una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. Y hemos precisado que el contrato para obra o servicio puede apoyarse en causa válida mientras subsista la necesidad temporal de empleados […] (STS/4ª de 20 marzo 2015 -rcud. 699/2014-)». Esto es, amparaba, expresamente, un vínculo entre contrato por obra o servicio y contrata, doctrina que, como vemos se reiteraba justo antes del cambio de sentido que se observa en la STS de 29 de diciembre de 2020 (y a la que se alude en la misma).
Concluía, no obstante, con una advertencia que podemos señalar como esencial, en el sentido de que “ello no excluye la exigibilidad y el mantenimiento de todos los elementos básicos que naturalizan este tipo de contrato de duración determinada. Eso implica que, en todo caso, deban de concurrir esas notas definitorias de la modalidad contractual que antes hemos expuesto”. De manera que, si se desnaturaliza la causa de temporalidad, extendido de manera ilimitada la contrata con renovaciones, prórrogas, etc. no se mantiene dicha causa y el contrato se debe entender como indefinido.
Y de ahí, de la típica expresión “de aquellos polvos estos lodos”, y así, la STS de 29 de diciembre de 2020 podríamos entender que, a partir de esta última reflexión -nos recuerda que ya se había pronunciado en el sentido de que cuando “la expectativa de finalización del mismo se torna excepcionalmente remota…”- lo que viene a señalar son dos aspectos determinantes:
- de un lado, que no se rechaza frontalmente la vinculación de la contrata y la duración del contrato de trabajo (cuando se mantenga la naturaleza temporal de los servicios a ejecutar) y;
- de otro, que cuando la actividad de la empresa sea, precisamente, la de cubrir servicios mediante externalizaciones (las típicas empresas multiservicios, entre otras), la necesidad de personal de la empresa es permanente y, en consecuencia, los contratos que debe hacer son indefinidos.
Y es ésta, precisamente, el cambio radical de doctrina que trae consigo esta novedosa Sentencia que ahora nos ocupa. Veremos si, en el contexto de la cultura de la temporalidad, afecta a un sector en el que ha existido, tradicionalmente, un alto nivel de precariedad.
