Por Álvaro J. García-Cabrera Mata, socio del despacho y director del departamento de Derecho Urbanístico, Ambiental y de Aguas
La Administración de la Junta de Andalucía, y dentro de ella las instancias responsables de la redacción de este texto legal, debiera haber tenido un poco más de rigor en la regulación de la evaluación ambiental de los planes que está contenida en esta disposición final quinta de la Ley 7/2021 porque no hay derecho (dicho sea tanto en el sentido coloquial del término como en sentido estrictamente jurídico) que la defectuosa regulación de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de gestión integrada de la calidad ambiental (GICA) haya dado lugar a la declaración de nulidad de planes generales de ordenación urbana, en unos casos porque la norma andaluza no contemplaba la alternativa cero (o no desarrollo del plan) entre las variantes que debían ser tenidas en cuenta en el estudio ambiental y, en otros casos, por su deficiente adaptación a la ley estatal 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental.
La Disposición final quinta de la ley de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (LISTA) modifica parcialmente el art. 36 y da nueva redacción al art. 40, ambos de la GICA y continua en esta senda de falta de rigor de la que está preñada la materia de evaluación ambiental en la legislación andaluza. Veamos un nuevo ejemplo.
El apartado uno de esta disposición dice que el artículo 36.1.a) queda redactado como sigue:
“a). Los instrumentos de ordenación urbanística señalados en el artículo 40.2 y 40.3”.
Para que pueda ser apreciada la significación de esta modificación conviene reproducir el apartado 1 del art. 36 en su redacción anterior a la reforma, todo él referido a la evaluación ambiental estratégica ordinaria, que dice así:
“1. Se encuentran sometidos a evaluación ambiental estratégica ordinaria los planes y programas, así como sus modificaciones, que establezcan el marco para la futura autorización de proyectos enumerados en el Anexo I de esta ley, sobre las siguientes materias: agricultura, ganadería, silvicultura, acuicultura, pesca, energía, industria, minería, transporte, gestión de residuos, gestión de recursos hídricos, ocupación del dominio público marítimo-terrestre, utilización del medio marino, telecomunicaciones, turismo, ordenación del territorio urbano y rural, o del uso del suelo y planes y programas que requieran una evaluación en aplicación de la normativa reguladora de la Red Ecológica Europea Natura 2000, que cumplan los dos requisitos siguientes:
a). Que se elaboren, adopten o aprueben por una Administración pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
b) Que su elaboración y aprobación venga exigida por una disposición legal o reglamentaria o por acuerdo del Consejo de Gobierno.
También se encuentran sometidos a evaluación ambiental estratégica ordinaria:
a) Los instrumentos de planeamiento urbanístico señalados en el artículo 40.2.
b) Los comprendidos en el apartado 2 cuando así lo decida caso por caso el órgano ambiental en el informe ambiental estratégico, de acuerdo con los criterios del Anexo V de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, evaluación ambiental.
c) Los planes y programas incluidos en el apartado 2, cuando así lo determine el órgano ambiental, a solicitud del promotor”.
Lo primero que llama la atención es que en este apartado 1 existan dos epígrafes con la letra a), lo que entraña confusión dado que la disposición final quinta no indica a cuál de las dos letras se refiere. El Boletín Oficial del Estado en su versión de “legislación consolidada” ha considerado que la disposición final ha querido alterar el contenido de la primera letra a) y de esta manera ha modificado el texto de la letra a) del párrafo primero y ha mantenido el texto de la letra a) del párrafo segundo, con lo que la redacción que considera vigente es la siguiente:
“1. Se encuentran sometidos a evaluación ambiental estratégica ordinaria los planes y programas, así como sus modificaciones, (…) que cumplan los dos requisitos siguientes: a). Los instrumentos de ordenación urbanística señalados en el artículo 40.2 y 40.3
También se encuentran sometidos a evaluación ambiental estratégica ordinaria: a). Los instrumentos de planeamiento urbanístico señalados en el artículo 40.2”.
La confusión creada por esta falta de rigor y precisión normativas ha propiciado que la versión electrónica del BOE contenga un claro error porque es obvio que la modificación querida por la LISTA afecta a la letra a) del párrafo segundo. En efecto;
En la redacción anterior a la reforma del artículo 40 de la GICA, el apartado 2 contemplaba los planes sujetos a evaluación ambiental estratégica ordinaria y el apartado 3 los planes sometidos a evaluación simplificada. La reforma del artículo 40 de la GICA que también acomete la disposición final quinta dedica dos apartados (los números 2 y 3) a delimitar los planes sujetos a evaluación ambiental ordinaria. Esa es la razón por lo que el art. 36.1.a) se remite ahora al art. 40, apartados 2 y 3.
Pero es que, a su vez, el supuesto al que se refiere la letra a) del primer párrafo (los planes “Que se elaboren, adopten o aprueben por una Administración pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía”) es uno de los requisitos básicos que delimitan las actuaciones sometidas a evaluación ambiental porque así lo determina el art. 2.a) de la Directiva 2001/42/CE y el art. 6.1 de la Ley 21/2013. De modo que no cabe admitir que la disposición final quinta LISTA haya tenido intención de suprimir en el ámbito de Andalucía una previsión normativa de este alcance.
Dicho lo cual, se plantea una segunda cuestión que merece igualmente ser criticada por constituir una nueva manifestación de falta de rigor; la ausencia de coordinación entre el art. 36.1.a) del párrafo primero (“Que se elaboren, adopten o aprueben por una Administración pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía”), con la competencia para la aprobación definitiva del nuevo sistema de planeamiento urbanístico general.
De acuerdo con el artículo 75 LISTA corresponde a los municipios la aprobación definitiva de “todos los instrumentos de ordenación urbanística y sus innovaciones” a excepción del plan de ordenación intermunicipal que retiene la Comunidad Autónoma, de modo que están habilitados por ley para la aprobación del plan general de ordenación municipal y del plan básico de ordenación municipal, así como de todos los instrumentos de ordenación detallada.
De acuerdo con el listado de instrumentos de ordenación urbanística contenido en el art. 40 GICA, en la redacción dada por la disposición final quinta, están sometidos a evaluación ambiental estratégica ordinaria (apartados 2 y 3) y simplificada (apartado 4) la práctica totalidad de los instrumentos de ordenación urbanística a excepción de los estudios de detalle y los documentos complementarios.
Pues bien, si se pone en relación este nuevo modo de atribución de competencias y el nuevo sistema de planeamiento, con el art. 36.1.a) LISTA, se aprecia que debía haberse modificado su redacción para dar entrada a los municipios entre los entes administrativos con facultades de aprobación. Desde nuestro punto de vista el art. 36.1.a) del párrafo primero debía haber quedado redactado de la siguiente manera:
“1. Se encuentran sometidos a evaluación ambiental estratégica ordinaria los planes y programas, así como sus modificaciones, que establezcan el marco para la futura autorización de proyectos enumerados en el Anexo I de esta ley, sobre las siguientes materias: agricultura, ganadería, silvicultura, acuicultura, pesca, energía, industria, minería, transporte, gestión de residuos, gestión de recursos hídricos, ocupación del dominio público marítimo-terrestre, utilización del medio marino, telecomunicaciones, turismo, ordenación del territorio urbano y rural, o del uso del suelo y planes y programas que requieran una evaluación en aplicación de la normativa reguladora de la Red Ecológica Europea Natura 2000, que cumplan los dos requisitos siguientes:
a). Que se elaboren, adopten o aprueben por una Administración pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía o por los Municipios de Andalucía”.