Por Alejandro Hernández del Castillo, abogado asociado del despacho y abogado del Estado en excedencia
Es ya de todos conocido que el Juzgado de Instrucción número 51 de Madrid mantiene abiertas unas Diligencias Previas por supuestos delitos de prevaricación administrativa y lesiones por imprudencia como consecuencia de la gestión del COVID-19. Concretamente, se trata de las Diligencias Previas número 607/2020, encontrándose investigado en las mismas el Sr. Delegado del Gobierno en Madrid.
Tales diligencias no persiguen determinar si la actuación de la Administración fue o no conforme a derecho, pues para ello ya está la jurisdicción contencioso-administrativa a través de un procedimiento sumario evitando las complejas tramitaciones administrativas que harían ineficaz el propio ejercicio del derecho de reunión y manifestación, ejercicio, que, por otra parte, no requiere de autorización alguna dados los términos del artículo 21 de nuestra Constitución, pero que sí puede (y debe) ser prohibido por la autoridad cuando existan razones fundadas de alteración de orden público, con peligro para personas o bienes en los términos recogidos en la vigente Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión.
Distinta es la responsabilidad patrimonial de la Administración (del Estado, en este caso), que ni siquiera exige una previa actuación ilícita de la misma, sino que basta con la causación de un daño que no tengamos el deber jurídico de soportar. La propia Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio reconoce el derecho a ser indemnizados de quienes sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que nos le sean imputables (artículo tercero. Dos).
Esta responsabilidad patrimonial y la posibilidad de que la Administración acuerde el abono de indemnizaciones por la misma es compatible con la tramitación de un proceso penal contra autoridades, funcionarios o agentes, en el que la propia Administración podría resultar responsable civil subsidiaria a tenor del artículo 121 del Código Penal. Así resulta del artículo 37.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial. Y ello está, a su vez, en consonancia con el criterio que sobre las cuestiones prejudiciales penales establece el artículo 10.2 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, que supedita la suspensión del procedimiento a que no pueda prescindirse de ellas para la debida decisión del asunto o si condicionan directamente el contenido de la referida decisión.
Por tanto, la Administración no viene obligada a no iniciar o a suspender el procedimiento hasta que se decida la causa penal, ya que la responsabilidad patrimonial regulada en los artículos 32 y siguientes de la citada Ley 40/2015 es directa, no subsidiaria, y no se basa en el dolo o culpa del funcionario o autoridad que haya podido cometer el delito, sino en el dato objetivo de que el funcionamiento normal o anormal de un servicio público haya originado una lesión indemnizable.
En cambio, la aplicación del artículo 121 del Código Penal requiere como presupuesto ineludible que se condene a una autoridad, funcionario o empleado de la Administración por la comisión de un delito o falta en el ejercicio de su cargo, y ello implica la existencia de dolo o culpa, pues según el artículo 5 del Código Penal «no hay pena sin dolo o imprudencia«.
En definitiva, pudiendo ser las mismas las personas implicadas y las finalidades pretendidas, son diferentes las causas de pedir.
Dado que se trata de dos vías de exigencia de responsabilidad que parten de presupuestos jurídicos diferentes, la indemnización posible que fije la Administración no vincula al órgano jurisdiccional penal, que tiene potestad para valorar libremente los daños y perjuicios que estime causados por el delito o falta. Si su valoración es igual o inferior a la determinada (y abonada, en su caso) por la Administración, es evidente que nada habrá que satisfacer al perjudicado so pena de producirse un enriquecimiento carente de causa. Pero si es superior, procederá que la Administración, en defecto de solvencia del funcionario, autoridad o agente condenado, ya que ella sólo es responsable civil subsidiaria, abone la diferencia.
Lo que no plantea duda alguna es que si la Administración tuviere que indemnizar, por las circunstancias expuestas, a los perjudicados, no sólo puede, sino que debe, exigir de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, atendiendo, entre otros criterios, al resultado dañoso producido y al grado de culpabilidad (artículo 36.2 de la ya citada Ley de Régimen Jurídico del Sector Público). No es suficiente la responsabilidad disciplinaria política de dicho personal.
