Por Javier Martín-Gamero Verdú, abogado del departamento de Derecho Laboral del despacho.
Artículo publicado originalmente en LegalToday.com
En la memoria de quien escribe, no aparece el recuerdo de una situación como la generada por el estado de alarma decretado a resultas del covid-19, en la que, exceptuado el sector público, la gran mayoría del empresariado nacional, independientemente del volumen de sus negocios y del sector al que pertenezcan, haya experimentado una incertidumbre tan a corto plazo sobre la pervivencia misma de sus negocios y, por consiguiente, de los medios de vida propios, de sus familias y de sus empleados.
No ha debido resultar sencillo legislar, en una situación tan crítica, inédita, generalizada y urgente, para arbitrar instrumentos capaces de paliar la desaparición de empresas y la destrucción de empleo que se adivinaba inexorable al inicio de la pandemia. Pero parece constatable que, debido en parte a lo anterior, esa normativa, al margen de su utilización puntual para otras finalidades, evidencia ciertas características que han privado a empleadores y empleados de la seguridad jurídica que hubiera sido deseable. En efecto, dicha normativa (i) se ha ido conformando de una manera parcial y progresiva, con algunos errores e inconcreciones que han obligado a su modificación; (ii) carece de un desarrollo suficiente, lo que la expone a diversas interpretaciones en aspectos trascendentes, obligando a las administraciones a dictar criterios interpretativos no vinculantes, que quedan al albur de criterios judiciales venideros; y (iii) resulta en exceso genérica, por cuanto no contempla singularidades sectoriales, obligando a los agentes sociales a poner estas de manifiesto, con mayor o menor éxito.
Con todo, solo la más amplia perspectiva que nos proporcione el transcurso del tiempo permitirá enjuiciar el grado de acierto y eficacia global de ese conglomerado normativo, por lo que la única pretensión de estas líneas es recoger algunas de las múltiples incertidumbres que han experimentado los empresarios -y sus asesores-, durante la conformación de dicha normativa:
- Desde el día 14/03/2020, fecha en la que se declaró el estado de alarma, hasta el día 19/03/2020, el empresariado en general estuvo aguardando una regulación ad hoc de los ERTEs covid-19, y los empresarios hoteleros en particular siguieron obligados a mantener abiertos sus establecimientos.
- Dictada esa regulación, muchos empresarios cuyas actividades no resultaba claro si debían permanecer o no suspendidas, pero que se vieron gravemente afectadas por el estado de alarma, tuvieron que decidir si tramitar un ERTE por fuera mayor “impropia” o por causas objetivas, con la trascendencia que ello suponía en orden a la dificultad para su tramitación y a la posibilidad de disfrutar de exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social.
- Adicionalmente, los empresarios pertenecientes a sectores que presentan una elevada estacionalidad debieron decidir si incluir o no en sus ERTES a los trabajadores fijos discontinuos aun no llamados en la temporada, lo que podría determinar la percepción indebida o la no percepción injustificada de la prestación por desempleo por parte de estos trabajadores, sin que esta duda fuera clarificada legalmente hasta el día 22/04/2020.
- Merece mención el “compromiso” de mantenimiento del empleo durante seis meses que los empresarios debían asumir al tramitar los ERTEs covid-19, en un momento en el que el estado de alarma estaba legalmente acotado a quince días y en el que aquellos desconocían cuál iba a ser su duración real y la dimensión final de sus efectos, sin aclararse legalmente, hasta el día 13/05/2020 y solo parcialmente, el alcance de dicho compromiso y las consecuencias de su incumplimiento, habiéndose además vetado, desde el día 28/03/2020, la posibilidad de alegar fuerza mayor o causas objetivas derivadas de la pandemia para justificar extinciones de contratos de trabajo.
- En ese contexto de inseguridad jurídica, el régimen sancionador para los supuestos de fraude en los ERTEs covid-19 establecido el día 28/03/2020 y ampliado el día 22/04/2020, en el que se anticipaban planes de actuación por la Inspección de Trabajo en colaboración con la Administración Tributaria y las Fuerzas de Seguridad así como la devolución de prestaciones por desempleo y la depuración de responsabilidades administrativas y penales, no contribuyó a sosegar el estado de ánimo del tejido empresarial.
- A ello debe añadirse el desconcierto producido entre los empresarios por la lógica y generalizada falta de comunicación de una resolución expresa por parte de la Autoridad Laboral, dentro del estrecho margen de cinco días con que contaba para hacerlo, a las solicitudes de constatación de fuerza mayor formuladas por aquellos, planteándose la incógnita de si dicho silencio era negativo o positivo y, en este último caso, si se producía por el transcurso de dicho plazo sin dictarse la resolución, o sin notificarse la misma aunque la Autoridad Laboral la hubiera firmado en tiempo.
- Sin ánimo de abusar de neologismos, con el inicio de la “desescalada” y el tránsito a la “nueva normalidad”, el día 13/05/2020, se introdujeron dos conceptos jurídicos novedosos como son la fuerza mayor “total” y ”parcial”, que hacen descansar en los empresarios la decisión de reiniciar sus actividades y reabrir sus establecimientos, sin aclarar si están obligados a hacerlo desde que exista una mera posibilidad legal, o si pueden no hacerlo cuando concurra una dificultad material -p.ej. que resulte antieconómico-.
- La posibilidad de extender la duración de los ERTEs convid-19 por fuerza mayor y las exoneraciones de cuotas de Seguridad Social más allá del día 30/06/2020, prevista desde el día 13/05/2020, no se ha materializado legalmente sino hasta el día 26/06/2020.
Finalmente, el anuncio de una derogación íntegra de la reforma laboral de 2012, efectuado el día 21/05/2020 -luego matizado-, además de condicionar ayudas de la UE y desincentivar inversiones que servirían de palanca para la regeneración del empleo, podría contribuir a precipitar reajustes de plantillas.