Por Francisco A. Vila Tierno, miembro del Comité Académico del despacho y catedrático del Derecho del Trabajo de la UMA
La entrada en vigor, sobre la bandera, del RDL 18/2021 ha traído, nuevamente, la necesidad de estudio para quienes tienen que aplicar las medidas que conduzcan a la protección dispensada por los ERTEs. En este caso, para las empresas beneficiarias de las herramientas de suspensión de contratos o reducción de jornada y las posibles exoneraciones de cotizaciones.
Si en el pasado se ha vivido una “fácil” transición a prórrogas automáticas, solo interrumpida por la eventual aparición de nuevas figuras, en la regulación que acaba de ser objeto de publicación en el BOE (29/09/2021), se observan -con preocupación en cuanto a su complejidad- diferentes elementos que requieren un análisis en detalle. En este sentido, pretendemos adelantar algunas breves conclusiones al respecto.
1.- Partiendo de la vigencia hasta 28 de febrero de 2022, se diferencian dos situaciones distintas: a) una prórroga automática de la ordenación preexistente hasta 31 de octubre –sin necesidad de realizar trámite alguno al respecto- y; b) una nueva realidad a partir de 1 de noviembre que, a su vez, se divide en dos posibilidades: b1) una posible prórroga, b2) un nuevo ERTE por limitaciones o por impedimento. Sea como sea, esta nueva realidad, para cualquiera de las dos opciones planteadas (prórroga o nueva petición), se exige una tramitación para las empresas, tramitación que, sin embargo, no se difiere a noviembre, sino que, en caso de prórroga, es de aplicación inmediata. Vayamos por partes…
2.- Situación de Prórroga. Se puede solicitar prórrogas de ERTEs FM, impedimento o limitación y ETOP prorrogados o solicitados desde RDL 11/2021 (BOE 28/05/2021). Es preciso presentar la solicitud a la Autoridad Laboral (AL) entre el 1 y el 15 de Octubre y, en ausencia de solicitud, decae el ERTE desde 1/11/2021.
La documentación requerida será:
- Solicitud prórroga
- Relación horas o días suspensión o reducción de cada trabajador afectados por Centros de Trabajo durante los meses de junio, julio y septiembre (y en fase posterior relación de trabajadores DA 4ª en sede MTES)
- En caso de ETOP: informe de los Representantes de los Trabajadores con el que se negoció. Si el informe es negativo no se prevé ninguna consecuencia, sin embargo, sí se configura como una obligación sujeta a posibles sanciones por incumplimiento.
En el plazo de 10 días hábiles desde la presentación: se debe dictar resolución “que será estimatoria y prorrogará el expediente hasta el 28 de febrero de 2022 siempre que efectivamente se haya presentado la documentación exigida”. Plazo que se fija para dictar la Resolución, pero no para la Comunicación que se entiende que podría ser posterior. Del resultado de tal Resolución, únicamente se plantea que sea estimativa.
¿Cabe negativa? Parece que reducida a la posibilidad de no cumplir con los trámites formales de documentación. No obstante, ello supone una última duda. Al exigirse que sea “conforme a los requisitos del apartado 2”, en tal apartado se exige, expresamente, el listado de días de suspensión o reducción de jornada, de manera que, si durante ese período acotado a esos tres meses concretos (coincidentes con el período estival y de mayor actividad en muchos sectores) no está ningún trabajador afectado, no se podrá presentar esa relación y, en consecuencia, no se cumplen los requisitos de documentación, por lo que, en dichas circunstancias, la resolución no sería positiva. O eso, o que se entienda que se incorpore tal documento pero indicando que las horas o días de trabajo son 0, por lo que formalmente se estaría cumpliendo con el reiterado requisito formal y la respuesta debería ser estimativa. Por último, opera el silencio positivo.
3.- Nuevos ERTEs por impedimento o limitaciones. Entre el 1 de noviembre de 2021 y el 28 de febrero de 2022, podrán solicitar un expediente de regulación temporal de empleo por impedimento o limitaciones a la actividad normalizada en los términos recogidos en el artículo 2 del Real Decreto-ley 30/2020. En tal caso se pueden beneficiar de las Exoneraciones del arts. 4 (ver apartado siguiente), cumpliendo los requisitos formales exigidos en la norma, especialmente la Relación de trabajadores de la DA 4ª, pero ¿sólo para acceder a beneficios o en todo caso?
Se prevé, de igual modo, un posible tránsito entre limitación e impedimento y viceversa (también con las exoneraciones art. 4). De ello se debe remitir comunicación a la AL y a Representación Legal de los Trabajadores (RLT), así como Declaración responsable a TGSS (vid. Art. 2.3 RDL 30/2020).
4.- Acciones formativas ligadas a las exoneraciones. Importante: las acciones formativas van ligadas a la obtención de exoneraciones, no al ERTE en su conjunto. Sobre este particular, son la vía para acceder a las exoneraciones más elevadas del art. 4.1 a) 2º y b) 2º y que, en principio se destinan a los ERTEs por limitaciones, si bien, la norma hace extensivas a los ERTEs prorrogados definidos en el apartado 1.
Las acciones formativas están dirigidas, expresamente, a la mejora de las competencias profesionales y la empleabilidad de las personas trabajadoras afectadas, con el objeto de dar respuesta a las necesidades formativas de las empresas y competencias digitales, aquellas que permitan recualificación aunque no relacionadas con actividad de la empresa.
Respecto al tipos de Formación nos remite todas las previstas en la Ley 30/2015, que son las siguientes:
a. La formación programada por las empresas, para sus trabajadores.
b. La oferta formativa de las administraciones competentes para trabajadores ocupados, constituida por los programas de formación sectoriales y los programas de formación transversales, así como los programas de cualificación y reconocimiento profesional.
c. La oferta formativa de las administraciones competentes para trabajadores desempleados…
d. Otras iniciativas de formación profesional para el empleo, relativas a los permisos individuales de formación
Si bien, no parece que todas tengan cabida en este marco, sino las que se ajusten a este instrumento temporal.
A estos efectos, es importante consultar, el Real Decreto 694/2017, de 3 de julio, por el que se desarrolla la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral (financiación, procedimiento…), lo que nos permite conocer con detalle el contenido de las distintas acciones formativas y ver su encaje en el marco de un ERTE.
De igual modo, resulta especialmente útil, la web de la Fundación Estatal para la Formación en el Empleo: https://www.fundae.es/empresas/home/como-bonificarte
En la misma se puede consultar la posible bonificación de la acción, el cálculo del crédito de formación, la cofinanciación exigida, etc.
Ello enlaza con una nueva documentación adicional y extraordinaria para las Asesorías y Gestorías que debe, dentro del año natural, justificar los gastos elegibles financiables (no lo son todos), así como los porcentajes de financiación. Ello puede suponer que –como está sucediendo- que se tramiten expedientes por incumplimientos relativos a las acciones formativas que afecten a la bonificación de la misma, a la par que otros que, como consecuencia de los problemas detectados respecto a aquella formación, impliquen efectos respecto de las exoneraciones obtenidas. Si a ello unimos que tal formación exige, un porcentaje de cofinanciación –al margen del incremento del crédito financiable por SPEE: a) De 1 a 9 trabajadores: 425 euros por persona; b) De 10 a 49 trabajadores: 400 euros por persona; c) De 50 o más personas: 320 euros por trabajador-, es bastante dudoso el interés que se pueda tener en alcanzar los porcentajes de exoneración previstos en la norma (en términos de valoración cuantitativa y cualitativa de carácter económico –potencial ahorro o costes asumidos-, riesgo empresarial y esfuerzo planteado).
En cualquier caso, si decide realizarse la acción formativa, esta debe desarrollarse como máximo hasta 30 de junio de 2022, exigiéndose como número mínimo de horas de formación/persona:
a) De 10 a 49 personas trabajadoras: 30 horas (¿y menos de 10? La Ley habla de un mínimo de 2)
b) De 50 o más: 40 horas.
Tal realización será durante la suspensión o reducción o durante el tiempo de trabajo, si bien con la obligación de respeto de descansos y derechos de conciliación. Siendo precisa una comunicación a RLT (si hay).
A la finalización se prevé la intervención de TGSS – SPEE –ITSS, con la posibilidad de expedientes sancionadores y liquidatorios de cuotas que correspondan por la diferencia entre los importes aplicados y los establecidos, respecto de cada una de las personas trabajadoras por las que no se hayan realizado dichas acciones. Si bien, no habrá reintegro si es el trabajador el que no realiza la formación por causa ajena a la empresa.
5.- Exoneraciones. Respecto de la aportación empresarial entre noviembre 2021 y febrero 2022:
ERTEs limitativos o prorrogados:
- 10 o más personas a 29/02/2020
- Sin acción formativa – 40%
- Con acción formativa – 80%
- Menos de 10 personas a 29/02/2020:
- Sin acción formativa – 50 %
- Con acción formativa – 80%
Impedimento: 100% desde noviembre (o cierre) y como máximo hasta 28/02/2022.
Las exoneraciones serán únicamente de trabajadores afectados.
Se exigen el conjunto de Trámites y formalidades a instancia empresa recogidos en el art. 4.6 (declaración responsable y comunicación Sistema RED).
Además, para acceder a dichas exoneraciones se requiere (DA 4ª):
Presentación por las empresas de relación de las siguientes personas trabajadoras, según proceda:
a. ERTEs prorrogados: trabajadores a 30/09/2021 en el ámbito de aplicación del ERTE y las que vayan a permanecer durante la prórroga. Ello supone que se contempla la relación de trabajadores que se viene arrastrando desde el ERTE inicial y sus prórrogas, pero indicando ahora los únicos que estarían afectados a partir de esta nueva prórroga.
b. Nuevos ERTEs: trabajadores incluidos en el momento del comienzo de su aplicación.
La presentación será en cinco días hábiles desde el día en que produzca efectos la resolución expresa o por silencio administrativo que estime la solicitud de prórroga o de autorización, o desde la fecha en que se produzca la comunicación, según proceda en cada caso. A través de la sede electrónica del Ministerio de Trabajo y Economía Social, modelo en anexo y web (A disposición de AL, TGSS, SPEE, ITSS a los efectos oportunos).
Si hay alteraciones en el número de trabajadores o en su identidad, por cualquier causa y de acuerdo con los requisitos establecidos para ello, la empresa deberá presentar un nuevo listado con la relación de los nuevos trabajadores incluidos en el ERTE. Como quiera que esta última previsión está establecida genéricamente para las opciones a y b y no se especifica otra cosa, no se limita a los trabajadores inicialmente designados en el ERTE prorrogado, sino a otros posteriores que puedan ser incluidos (salvo el más que probable Criterio de la DGT).
6.- Contenidos adicionales que pueden afectar a la decisión empresarial.
Se mantienen las previsiones respecto a:
- Las posibilidades de transitar de ERTE FM a ETOP
- Las indicciones sobre limitaciones de Reparto de dividendos (límites hasta 28/02/2022) –expresa comunicación entre AT y TGSS y respecto a transparencia fiscal.
- La salvaguarda del empleo será de aplicación de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, en relación con los periodos anteriores y con el que se deriva de los beneficios recogidos en la presente norma y de conformidad con los plazos correspondientes. Esto es, que se deben completar períodos ya comenzados, empezando el cómputo de los nuevos desde las nuevas exoneraciones o desde que finalizaran aquellos.
- Los límites y excepciones en relación con la realización de horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones a los que se refiere el artículo 7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, se mantendrán vigentes hasta el 28 de febrero de 2022 y resultarán igualmente de aplicación a todos los expedientes autorizados en virtud de este RDL. Esta previsión es importante porque si se decide prorrogar un ERTE, aunque no tenga exoneraciones o apenas las tenga, el hecho de continuar la vida del ERTE supone, de por sí, que se impiden todas estas posibilidades –salvo excepciones justificadas- de contratar, hacer horas extra o externalizar y, recordemos, la Navidad está a la vuelta de la esquina… (que cada uno haga la valoración pertinente antes de poder incurrir en incumplimientos sancionables).
- Se mantienen, de igual modo la “Prohibición de despedir” –No causa despido – Causa COVID y la interrupción cómputo máximo contratos temporales.
Por último, se contempla, adicionalmente que es necesaria una nueva solicitud colectiva de prestaciones por desempleo en los siguientes términos:
- ERTEs prorrogados: 15 días desde 1/11 o desde la notificación expresa o certificado silencio positivo
- Nuevos ERTEs: 15 días desde la notificación expresa o certificado silencio positivo
Si la solicitud es extemporánea generará efectos a partir de esa fecha, pero se procederá a comunicación a ITSS a efectos oportunos.
A mes vencido, existen las obligaciones de comunicación de empresa, a través de certific@2, de informes de actividad (vid. Concreción de situaciones en art. 6.5)
Y, para el cese definitivo de ERTE se mantiene la misma comunicación.
En síntesis, se trata, esta vez parece que más que nunca, de una difícil elección que requiere un especial asesoramiento y una tramitación compleja. Y acabamos de empezar…
