La inconstitucionalidad del Estado de Alarma por COVID-19. Nota-resumen de 122 folios de sentencia y votos particulares

Por Ignacio Laín Corona, abogado del despacho y profesor asociado de Derecho Constitucional en la UMA

 

La presente nota-resumen se ha efectuado sobre la base de la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 14 de julio de 2021, y votos particulares, aún no publicada aún en el Boletín Oficial del Estado

I. EL ALCANCE DE LA SENTENCIA

Muy recientemente se ha conocido la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 14 de julio de 2021 (en adelante, la Sentencia), recaída en el recurso de inconstitucionalidad nº 2054/2020, por la que se declaran inconstitucionales los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (en lo sucesivo, el RD 463), en la redacción derivada del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo y del Real Decreto 492/2020, de 24 de abril.

El recurso se dirigió frente a los artículos 7 (“Limitación de la libertad de circulación de las personas”), 9 (“Medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación”), 10 (“Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales”) y 11 (“Medidas de contención en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas”) del citado RD 463.

Asimismo, se impugnó la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19; sin embargo, esta última, al tener rango reglamentario, no ha sido objeto de enjuiciamiento por el Tribunal Constitucional (en lo sucesivo, el TC), que sólo puede analizar la constitucionalidad o no de normas con fuerza o rango legal [contrariamente al RD 463, que, pese a tener formalmente rango reglamentario -decreto procedente del Consejo de Ministros-, es materialmente una decisión con fuerza o valor de ley “dado su contenido normativo  y efectos jurídicos (…) revestida de un valor normativo  equiparable (…) al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma”.

La Sentencia es muy extensa (80 folios, 122 contando los votos particulares), dado el carácter dogmático que pretende tener, seguramente motivado por el evidente precedente que puede constituir dado que es la segunda que se dicta en relación con un estado de alarma (pues la primera fue la Sentencia nº 83/2016, de 28 de abril, en relación con un recurso de amparo relacionado con la aplicación del Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo), pero primera en un recurso de inconstitucionalidad, que, por tanto, aborda de forma directa el estado de alarma, y otros estados de emergencia.

Según la Sentencia, “(…) nuestra Constitución establece una distinción entre estados (alarma, excepción y sitio) desconocida en otros sistemas; y que, pudiendo fundamentarse en los supuestos habilitantes para declararlos, se basó sin embargo en otros criterios: por un lado, en sus mecanismos de adopción y control; por otro, en sus efectos. En la distinción que aquí ahora más interesa, entre el estado de alarma y el de excepción, la primera de esas perspectivas permite apreciar que ambos estados son declarados por el Gobierno, si bien «dando cuenta al Congreso» (en la alarma) o «previa autorización del Congreso» (en el estado de excepción: art.  116 .2 y 3 CE). La segunda, que en la alarma solo cabe limitar derechos; en excepción (y sitio), cabe suspenderlos”.

Esta apreciación no es compartida en los votos particulares de los magistrados González Rivas, Conde-Pumpido y Balaguer Callejón.

En efecto, contextualiza la Sentencia el debate en los términos de los artículos de obligada referencia de la Constitución (CE):

• Artículo 55.1: “Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción”.Lo que significa que en el estado de excepción no pueden verse suspendidos otros derechos, y que en el estado alarma los derechos fundamentales sólo pueden ser limitados.

• Artículo 116.1: “Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes”.La CE no define qué sea cada estado o qué presupuesto material haya de concurrir para decretar un estado u otro (es decir, qué específicas circunstancias extraordinarias hacen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes), pero -según la Sentencia- tampoco lo hace Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (en adelante, la LOAES), y es precisamente a lo que se refiere la Sentencia en el párrafo anteriormente extractado cuando indica que la distinción entre los estados “(…) pudiendo fundamentarse en los supuestos habilitantes para declararlos, se basó, sin embargo, en otros criterios”. Es precisamente esta afirmación un punto en el que discrepan los magistrados arriba señalados, para quienes los trabajos parlamentarios de la LOAES revelan precisamente que sí se asoció una determinada circunstancia con cada estado de emergencia (y, por tanto, la LOEAS es parte del bloque de constitucionalidad, según el voto particular de la magistrada Balaguer Callejón). Así lo expresa el magistrado Conde-Pumpido: “(…) las Cortes rechazaron esa interpretación e impusieron una distinta, que no es gradualista sino esencialista: los supuestos que permiten declarar el estado de alarma son distintos a los que dan lugar al estado de excepción”.

De entre esos otros criterios definidores de cada estado de anormalidad constitucional, destaca la Sentencia el criterio de los efectos, centrando buen parte de sus análisis en la determinación de si las medidas acordadas en el RD 463 son limitativas o suspensivas de derechos, dejando previamente aclarados los siguientes puntos:

• Que, si las medidas han implicado una suspensión “material” o “de facto” de derechos, ello no vulneraría por sí mismo la CE, pues la concreta forma de ejecutarse esas medidas, más allá del diseño normativo, habrá de ser valorada en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, no de la jurisdicción constitucional.
• Que los recurrentes no han cuestionado la situación habilitante de la declaración del estado de alarma, es decir, asumen y aceptan que las circunstancias existentes justificarían el estado de alarma decretado.

Una vez sentado lo anterior, la Sentencia establece las pautas metodológicas del análisis, indicado que se ha de analizar “(…) primero, si las medidas impugnadas resultan acordes a la legalidad; después, si no implican una suspensión de los derechos  fundamentales afectados; y, por último, y siempre que concurran las anteriores circunstancias, si se presentan como idóneas, necesarias y proporcionadas, vistas las circunstancias que llevaron a la adopción del Real Decreto 463/2020 y más tarde a las prórrogas del mismo”.

Una vez explicado el método, la Sentencia aborda, con carácter general y abstracto, la distinción entre limitación y suspensión de derechos (el voto particular de la magistrada Balaguer Callejón sostiene que “(…) no es posible definir claramente el alcance de la noción de suspensión y, aunque lo fuera, creo que la sentencia tampoco lo consigue”):

“En este sentido, una primera aproximación general permite apreciar que el concepto de limitación» (o «restricción») es más amplio que el de suspensión, como género y especie: toda suspensión es una limitación, pero no toda limitación implica una suspensión.  La suspensión es, pues, una limitación (o restricción) especialmente cualificada, según resulta tanto del lenguaje habitual como del jurídico.

En efecto, conforme a los Diccionarios de la lengua española y Panhispánico del español jurídico, los términos «limitación» o «restricción» hacen referencia, en última instancia, a la «acción y efecto» de «reducir a menores límites» algún «derecho o facultad»; mientras que la «suspensión» imp lica una «cesación» o privación «temporal», que «impide temporalmente el ejercicio de un derecho»” (el subrayado es nuestro)

Y con base, asimismo, en la distinción entre las nociones “restricciones” y “medidas que deroguen” contenida en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, concluye:

“De este modo, y en lo que hace al concreto ámbito de los derechos fundamentales, la suspensión -que es, sin duda, una limitación- parece configurarse como una cesación, aunque temporal, del ejercicio del derecho y de las garantías que protegen los derechos (constitucional o convencionalmente) reconocidos; y que sólo en ciertos casos, y respecto de ciertos derechos, puede venir amparada por el artículo 55.1 CE. Por el contrario, la limitación admite muchas más formas, al margen de la suspensión” (también el subrayado es nuestro)

Esta diferenciación, y su concreta aplicación al caso, provoca que tres magistrados (González Rivas, Conde-Pumpido y Balaguer Callejón) disientan abiertamente de la Sentencia (particularmente, el magistrado González Rivas explica que no hay suspensión porque ello precisa un acuerdo formal del poder público, que no se produjo con el RD 463).

Una vez efectuadas las aclaraciones anteriores, y sentadas las reglas de resolución del caso, la Sentencia analiza la eventual inconstitucionalidad de cada uno de los preceptos impugnados del RD 463, que exponemos a continuación:

 

1. Artículo 7 del RD 463 (“Limitación de la libertad de circulación de las personas”)

El artículo 7 del RD 463 no lesiona el derecho del artículo 17 de la CE (derecho a la libertad personal)

El artículo 17.1 de la CE establece:

“Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley”

A juicio de la Sentencia no se percute este derecho dado que los “(…) límites a la libertad de circulación que establece el artículo 7 (…) no afectan al derecho a la libertad personal que dicho precepto preserva”, puesto que la “(…) libertad garantizada por este precepto es «la de quien orienta, en el marco de normas generales, la propia acción» (STC 341/1993, de 18 de noviembre,  FJ 4) y solo puede hablarse de su privación, en el sentido del artículo 17.1, cuando «de cualquier modo, se impida u obstaculice la autodeterminación de la conducta lícita» (STC 98/1986)”, no siendo el caso, pues “el art. 7 restringe la licitud de desplazamientos a determinados supuestos, fuera de los cuales la persona no queda privada de esta esta libertad que la demanda invoca”.

El artículo 7 del RD 463 no lesiona el artículo 25 de la CE (principio de legalidad y prohibición de penas privativas de libertad por la Administración)

El artículo 25 de la CE, en lo que aquí interesa, establece:

“1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.

(…)

3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad”

Señala la Sentencia que “(…) el artículo 25, en aquellos apartados, es de aplicación únicamente respecto de normas, medidas o decisiones que tengan una «finalidad represiva, retributiva o de castigo» (STC  215/2016, de 15 de diciembre, FJ  8)”, no siendo esa la naturaleza de las medidas contenidas en el RD 463.

El artículo 7 del RD 463 sí lesiona los derechos establecidos en el artículo 19 de la CE (libre elección de residencia y libre circulación por territorio español) y en el artículo 21.1 CE (reuniones privadas)

Este artículo 19 de la CE establece:

“Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional (…)”

El artículo 21.1 dispone que:

“Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa”

Pues bien, la Sentencia analiza la eventual percusión del derecho a la libre circulación por territorio nacional y del derecho a elegir libremente residencia, partiendo, en cualquiera de los casos, de que las medidas previstas en el RD 463 se ajustarían a las posibles medidas que, en estados de alarma, se pueden adoptar conforme a los artículos 11, 12, y 4, letras a) y b), de la LOAES, en relación con la Ley Orgánica 31/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.

Por ello, a continuación, analiza si las medidas adoptadas son limitativas o suspensivas de cada uno de esos derechos, y, en su caso, compatibles o no con el estado de alarma decretado:

a) En cuanto al derecho de libre deambulación por territorio nacional, el TC acota la cuestión del siguiente modo:

“Esa es, pues, la cuestión que corresponde dilucidar ahora: en qué medida el «derecho a … circular por el territorio nacional» garantizado en el art. 19 CE se ve (simplemente) limitado, o (directamente) suspendido, en el sentido de que cesa pro tempore en su contenido protector, por una disposición que prescribe, literalmente, que durante la vigencia del estado de alarma «las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de [ciertas] actividades» allí definidas; especificando, además, que tales actividades «deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores o por otra causa justificada”

Pues bien, parte la Sentencia de delimitar el ámbito de protección de la libertad deambulatoria recogida en el artículo 19 de la CE:

“En lo que aquí ahora interesa destacar, es inherente a esta libertad constitucional de circulación su irrestricto despliegue y práctica en las «vías o espacios de uso público» a los que se refiere el artículo 7.1, con independencia de unos fines que solo el titular del derecho puede determinar, y sin necesidad de dar razón a la autoridad del porqué de su presencia en tales vías y espacios”

Y analiza, a continuación, el artículo 7 del RD, señalando:

“Basta la mera lectura de la disposición para apreciar que ésta plantea la posibilidad («podrán») de circular no como regla, sino como excepción. Una excepción doblemente condicionada, además, por su finalidad («únicamente …  para la realización» de ciertas actividades más o menos tasadas) y sus circunstancias («individualmente», de nuevo salvo excepciones). De este modo, la regla (general en cuanto a su alcance personal, espacial y circunstancial) es la prohibición de «circular por las vías de uso público», y la «única» salvedad admitida es la de que tal circulación responda a alguna de las finalidades (concretas, sin perjuicio de las dos cláusulas más o menos abiertas de las letras g] y h]) indicadas por la autoridad. Se configura así una restricción de este derecho que es, a la vez, general en cuanto a sus destinatarios, y de altísima intensidad en cuanto a su contenido, lo cual, sin duda, excede lo que la LO AES permite «limitar » para el estado de alarma [«la circulación o permanencia … en horas y lugares determinados»: art. 1 1, letra a)].

Tal restricción aparece, pues, más como una «privación» o «cesación» del derecho, por más que sea temporal y admita excepciones, que como una «reducción» de un derecho o facultad a menores límites. Dicho en otros términos, la disposición no delimita un derecho a circular libremente en un ámbito (personal, espacial, temporalmente) menor, sino que lo suspende a radice, de forma generalizada, para todas «las personas», y por cualquier medio. La facultad individual de circular «libremente» deja pues de existir, y sólo puede justificarse cuando concurren las circunstancias expresamente previstas en el real decreto. De este modo, cualquier persona puede verse obligada a justificar su presencia en cualquier vía pública, y podrá ser sancionada siempre que la justificación no se adecue a lo previsto en las disposiciones del Real Decreto” (el subrayado es nuestro)

Este mismo razonamiento sirve a la Sentencia para considerar que se ve suspendido el derecho de reunión previsto en el artículo 21 de la CE:

“(…) la amputación material de la posibilidad, constitucionalmente protegida por el juego combinado de los artículos 21. 1 y 18 CE, de mantener reuniones privadas, por razones familiares o de amistad, incluso en la esfera doméstica”

b) En cuanto al derecho a elegir libremente la residencia, nuevamente la Sentencia señala el ámbito del derecho, de modo que su “(…) contenido constitucional es, en términos positivos, el derecho a elegir la localización del propio lugar de residencia, con respeto a las normas generales; y, en sentido negativo, el de excluir que el poder público imponga a su titular una residencia determinada (a salvo de los supuestos de privación de libertad personal)”, es decir, el derecho “(…) conlleva una genérica e indiferenciada facultad constitucional para determinar libremente el lugar en que se desee fijar la residencia habitual, lo que incluye como ineludible, la facultad para trasladar, en cualquier momento, dicha residencia habitual a un lugar diferente”.

Para, acto seguido, llegar a la siguiente conclusión:

“La facultad de acceder a la propia residencia en caso de que la persona se encontrare fuera de ella, única actividad posible y, a su vez, salvedad imprescindible para un mínimo desenvolvimiento personal, conlleva necesariamente que la limitación impuesta a la libertad de circulación determine la prohibición o exclusión del derecho a trasladar o modificar el lugar de residencia habitual y, paralelamente, la imposición al titular, como residencia inamovible, del lugar en que venía residiendo. Ambas facetas pues, positiva y negativa, del derecho a elegir libremente la propia residencia quedan así excepcionadas, en la medida en que no cabe la libre elección del lugar de residencia, en tanto se impone imperativamente la constricción a aquél que tuviera dicho carácter en el momento de entrada en vigor del Real Decreto, lo que determina, en los términos que ya se han expuesto, la «privación» o «cesación» del derecho contemplado en el art.  19.1 CE” (el subrayado es nuestro)

Este razonamiento no es compartido por los magistrados autores de votos particulares.

Así, el magistrado Conde-Pumpido señala que “(…) la intensidad de la restricción, ni su generalidad, ni ambas conjuntamente, pueden determinar la transformación de una restricción en una suspensión”, y, asimismo, que no puede compartirse “(…) la formalista afirmación de la Sentencia de la que discrepamos de que la disposición impugnada plantea la posibilidad de circular no como regla, sino como excepción, pues, precisamente lo que plantea es la posibilidad de circular sometida a una serie de requisitos como son la realización de ciertas actividades”.

Por su parte, la magistrada Balaguer Callejón sostiene: “De modo que la que calificación del confinamiento domiciliario como medida suspensiva de la libertad deambulatoria, termina por parecer un ejercicio de voluntarismo cargado de subjetividad, entre otras razones porque olvida que la restricción de movimientos no fue absoluta, en la medida en que se contemplaban un elevado número de excepciones y razones que justificaban la salida del domicilio”.

El magistrado González Rivas sostiene: “De otro lado, las cláusulas generales del art. 7 recurrido (…) reconociendo la facultad de circular por las vías públicas por «causa de fuerza mayor o situación de necesidad» o para realizar cualquier «otra actividad de análoga naturaleza» y el reconocimiento de que la actividad «habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada», refuerzan el contenido del ejercicio del derecho y no lo excluye de la debida ponderación por las autoridades administrativas y el necesario control jurisdiccional ordinario ( arts. 53-2 y 1 17 y sigs. de la CE)”.

El artículo 7 del RD 463 no vulnera el derecho del artículo 21.2 de la CE (reunión pública y el derecho de manifestación)

El artículo 21.2 de la CE establece:

“En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”

La Sentencia sostiene que “(…) ni la Constitución contempla, ni la LOAES ha previsto, la constricción genérica de la libertad de manifestación durante un estado de alarma, por lo que el decreto declaratorio del mismo no puede excepcionar o cancelar este derecho, ni el impugnado art. 7 del mismo contempla esta posibilidad”.

De este modo, frente a la tesis de los recurrentes, según la cual el artículo 7 impide de hecho el derecho de manifestación al prohibir la circulación individual en espacio públicos salvo en determinados supuestos, el TC sostiene que la “(…) ausencia de una específica previsión relativa al posible ejercicio de un derecho fundamental” no significa que quedara suspendido, ni limitado, tal derecho”, aunque -añade- “(…) las circunstancias que provocaron la declaración de este estado de alarma (que, ha de reiterarse, no ha sido impugnada), y la consiguiente necesidad de guardar un prudencial distanciamiento físico entre personas (que tampoco ponen en cuestión los recurrentes), hayan dificultado en alto grado el ejercicio de este derecho, justificando la prohibición o condicionamiento de reuniones o manifestaciones concretas con fundamento, precisamente, en la protección de la vida, la integridad física y la salud (…)”.

El artículo 7 del RD 463 no vulnera el derecho plasmado en el artículo 23 de la CE (participación en asuntos públicos), en relación con los artículos 6 y 7 de la CE

El artículo 23 de la CE dispone:

“1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.
2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”

El artículo 6, que no establece un derecho fundamental, consagra los partidos políticos como instrumento fundamental para la participación política, y el artículo 7, que tampoco instaura ningún derecho fundamental, confirma a sindicatos y asociaciones empresariales como entidades de defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios.

En este caso, la justificación por los recurrentes de la inconstitucionalidad no era otra que la ausencia de mención en el artículo 7 a la “(…) posible circulación por vías y espacios públicos con la finalidad de acudir a reuniones orgánicas de partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales”, de modo que “tales reuniones quedarían «prohibidas o suspendidas»; prohibición que no resultaría siquiera posible en un estado de excepción (art. 22.3 LOAES)”.

Sin embargo, la Sentencia (con el mismo razonamiento que el seguido en relación con el derecho de manifestación), señala que si bien el artículo 7 “(…) no menciona los desplazamientos con el fin de asistir a reuniones orgánicas de partidos, sindicatos y asociaciones empresariales entre aquellas «actividades» para las que se permite la circulación «por las vías o espacios de uso público»”, ello “(…) no implica la interpretación excluyente que la demanda expone”, y, además, señala que el artículo 7 incluye una mención a “cualquier otra actividad de análoga naturaleza” a las especificadas con anterioridad [punto h)], que permitiría incluir en el mismo la circulación por vías y espacios públicos con la finalidad de acudir a reuniones orgánicas de partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales.

 

2. Artículo 9 del RD 463 (“Medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación”): no vulnera el derecho del artículo 27 de la CE (derecho a la educación)

El artículo 27.1 de la CE establece:

“Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza”

Los recurrentes afirman la inconstitucionalidad del indicado artículo 9 en tanto que suspendía la educación presencial, afirmando que, según recoge la Sentencia, que “(…) el derecho a la educación solo se satisface, conforme a la Constitución, con la asistencia de los alumnos a los centros de enseñanza, y que la sustitución de la presencia efectiva por una docencia y aprendizaje a distancia u «on line» no colma, por sus carencias fácticas, las exigencias constitucionales en este extremo”.

La Sentencia considera que el artículo 9 excepcionó la aplicación del régimen general diseñado por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, que parte de la presencialidad, pero que el artículo 27 de la CE “(…) no consagra directamente el «deber de escolarización», entendido como asistencia personal del alumno a centro docente, ni excluye, por tanto, «otras opciones legislativas que incorporen una cierta flexibilidad al sistema educativo y, en particular, a la enseñanza básica docente”.

Afirma la Sentencia que las medidas del artículo 9 encuentran acomodo entre las permitidas por el artículo 12.1 de la LOAES, que remite a las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas, es decir, a los artículos 26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y 54, apartados 1° y 2° de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que, en suma, dotan de respaldo legal artículo 9 del RD 463.

Asimismo, sostiene la Sentencia que el artículo 9 cumple con el principio de proporcionalidad, en el sentido de que la medida es necesaria (preservación, defensa y restauración de la salud y, en última instancia, de la vida); adecuada (las medidas de distanciamiento físico entre personas se presentaban como imperiosas para limitar el contagio y evitar la propagación comunitaria del virus), y proporcionada en sentido estricto (pues no existía certeza sobre la suficiente eficacia que pudieran tener medidas menos incisivas sobre el derecho fundamental, sin olvidar la relativa escasez de recursos efectivos para hacer frente a la expansión inicial de la epidemia).

 

3. Artículo 10 del RD 463 (“Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales”)

 El artículo 10 (apartados 1, 3 y 4) del RD 463 no vulnera el derecho del artículo 35.1 de la CE (derecho a la libre elección de profesión u oficio) y tampoco el establecido en el artículo 38.1 de la CE (libertad de empresa en el marco de la economía de mercado)

 El artículo 35.1 de la CE establece:

“Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”

Y el artículo 38 dispone:

“Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”

Frente la tesis de los recurrentes, según la cual con la suspensión de todas las actividades profesionales y empresariales que el RD 463 no considera esenciales se estaría operando una verdadera suspensión del derecho a elegir una profesión u oficio y de la libertad de empresa, la Sentencia señala que:

• • El artículo 35 no se infringe, pues el derecho a elegir una profesión u oficio no queda percutido con la medida del artículo 10 de la CE, pues aquel derecho habilita tan sólo para elegir libremente profesión u oficio, pero no el derecho a desarrollar cualquier actividad, lo que sí estaría amparado en el artículo 38 de la CE, al comprender el derecho de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial.
  • Desde el exclusivo enfoque del artículo 38 de la CE, no todo el artículo 10 del RD 463 ha de ser enjuiciado, pues algunas de las reglas previstas en el mismo no guardan relación alguna con el ejercicio en libertad de la actividad empresarial que garantiza el citado precepto constitucional. De este modo, la Sentencia sólo analiza la constitucionalidad o no de i) las reglas que suspenden la apertura al público tanto de locales y establecimientos comerciales, como de determinados equipamientos culturales o destinados a actividades recreativas, y de ii) las reglas que suspenden las actividades de hostelería y restauración (números 1, 3 y 4).

Delimitada la cuestión jurídica en esos términos, la Sentencia afirma que “(…) las mencionadas reglas del art. 10 constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en algunos de los sectores directamente concernidos” (el subrayado es nuestro), pero avala la constitucionalidad de la medida por las siguientes razones:

• • Encuentra su justificación en el artículo 12.1 de la LOAES y, por su remisión, en los artículos 26.1 de la Ley General de Sanidad, y 54. 2 [letras c) y d)] de la Ley General de Salud Pública, así como en el artículo 11 b) y e) de la LOAES.
  • El alcance restrictivo de las reglas indicadas “(…) no puede equipararse a la suspensión anteriormente apreciada en lo relativo a la libertad de circulación”, dado que “(…) la «suspensión de actividades» que la misma ordena no es general, sino que está expresamente limitada a ciertos ámbitos de la actividad que constituye su objeto: locales y establecimientos «minoristas», que no se encuentren incluidos entre las numerosas excepciones previstas (…) o las «actividades de hostelería y restauración» (que pueden mantenerse, con las obvias limitaciones que ello implica y que también eran apreciables en el ámbito educativo, en tanto sean susceptibles de prestación por vías alternativas, como los «servicios de entrega a domicilio»). Se imponen, así, unas reglas que, por su propia estructura y pese a su amplísimo alcance, se ajustan más a la naturaleza de una limitación muy intensa que a la de una suspensión general” (el subrayado es nuestro).

Así, mientras que el artículo 7 del RD 463 sí preveía medidas restrictivas que, por su alcance, tendrían la consideración de suspensión, las medidas del artículo 10 del mismo RD, sin embargo, son consideradas como una limitación muy intensa, pero no una suspensión.

Este diferente trato a las medidas de uno y otro precepto es cuestionado por el magistrado Conde-Pumpido en su voto particular:

“Puesto que era posible abrir algunos establecimientos, como los de alimentación, o se podía hacer entregas a domicilio, en el caso de la hostelería, la prohibición general de abrir, nos dice la Sentencia, no era una suspensión del derecho a la libertad de empresa por no ser una restricción de carácter tan general sino una restricción a secas a la que, por cierto, se somete al principio de proporcionalidad para determinar finalmente su constitucionalidad. Calificar de simple restricción el cierre al público de los restaurantes por el mero hecho de que puedan realizar servicios de comidas a domicilio, y sin embargo de «suspensión» las limitaciones a la libertad de circulación, que contienen unas excepciones mucho más numerosas, demuestra que nos encontramos ante una interpretación legal que solo genera inseguridad jurídica, ya que finalmente la determinación de que una determinada limitación constituya suspensión o no, dependerá del libérrimo criterio del interprete constitucional.

Debo insistir en que ni la intensidad ni la generalidad de una restricción puede determinar que nos encontremos ante una suspensión (posible sólo en el estado de excepción), pero es que además tal concepción, aboca a cierta arbitrariedad en su aplicación misma (…)”

• • Finalmente, “ni siquiera la demanda tacha estas reglas desproporcionadas, con arreglo al tiempo y a las circunstancias de su adopción; ni desglosa la distinta incidencia de estas reglas sobre los diversos sectores de actividad. Tanto la decisión de suspender determinadas actividades empresariales con afluencia de clientes (número 4), como la de hacer otro tanto respecto de la apertura al público de establecimientos, servicios o instalaciones (números 1 y 3) aparecen pues como idóneas y necesarias para frenar la expansión de la epidemia y revertir sus daños”.

El apartado 6 del artículo 10 del RD 463 sí lesiona el artículo 38 de la CE (libertad de empresa en el marco de la economía de mercado)

La Sentencia se detiene específicamente en la previsión contenida en el apartado 6 del artículo 10 del RD 463, introducida por el artículo único. 2 del RD 465, que “habilita al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos o actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública, con el alcance y ámbito territorial que específicamente se determine”.

Pues bien, al respecto, la Sentencia sostiene que el “(…) apoderamiento al titular de un departamento ministerial para alterar (no sólo en sentido  restrictivo: «modificar, ampliar o restringir») lo dispuesto por el Consejo de Ministros en el Real Decreto, le permitió intensificar o extender las limitaciones ya establecidas a la libertad de empresa de las  que se informó al Congreso; o, en otras palabras, reducir los márgenes previamente fijados en los que esa libertad se mantenía, facultades todas ellas solo al alcance del Gobierno mismo, que «responde solidariamente  de su gestión política ante el Congreso de los Diputados» (art. 108 CE). Dicha habilitación permitió, en definitiva, que la libertad de empresa fuera limitada más allá de lo previsto en los apartados 1, 3 y 4 del Real Decreto sin la correspondiente dación de cuentas al Congreso de los Diputados; garantía de orden político de la que no cabe en modo alguno prescindir”.

 

4. Artículo 11 del RD 463 (“Medidas de contención en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas”): no vulnera el derecho del artículo 16.1 de la CE (derecho a la libertad religiosa)

El artículo 16.1 de la CE dispone:

“Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley”

Pues bien, frente a la posición de los recurrentes (según el cual, dado que el desplazamiento para asistir a lugares de culto o a ceremonias religiosas no se permitía entre los supuestos relacionados en el artículo 7 del RD 463 como habilitantes para circular por las vías o espacios de uso público, ello significa que se prohibió de facto la asistencia de los ciudadanos a los actos religiosos), la Sentencia afirma que:

“(…) ninguna coacción conllevó el que se condicionara la asistencia a lugares de culto y a ceremonias religiosas «a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones» y en posibilitar determinada distancia entre asistentes. Las normas generales, sean ordinarias o excepcionales, que imponen exigencias de seguridad, higiene o salubridad en recintos o lugares de pública concurrencia no inciden propiamente en las libertades que en tales espacios se ejerciten”

 

II. LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA

La Sentencia declara, pues, inconstitucionales los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 de la RD 463, por ser contrarios al artículo 19 de la CE, y el apartado 6 del artículo 10 del mismo RD 463, por ser contrario los términos “modificar” y “ampliar” al artículo 38 de la CE.

Frente a dicha postura, como se ha ido indicado, son 4 los magistrados que han disentido en su voto particular (los que se han señalado, y, además, el magistrado Ollero Tassara). La magistrada Balaguer Callejón incluso llega sostener que:

“(…) una vez que el Tribunal Constitucional ha entendido que debió optarse por el de excepción para imponer la medida del confinamiento domiciliario, lo lógico hubiera sido declarar inconstitucional la totalidad del Real Decreto. Si la forma elegida era constitucionalmente inviable, lo era con carácter general, porque las medidas no podían fragmentarse, utilizando el estado de excepción para las suspensivas de derechos y el estado de alarma para las meramente limitativas. En suma, o todo es inconstitucional por inadecuación del estado excepcional identificado, o nada lo es, habida cuenta de la imposibilidad de disociar las medidas adoptadas en varios instrumentos normativos distintos”

 

Qué significa, a e efectos prácticos, dicha declaración de inconstitucionalidad.

La propia Sentencia se encarga de explicar su eficacia respecto de las situaciones jurídicas nacidas al amparo de la vigencia del estado de alarma decretado, pero, con anterioridad, realiza una valoración sobre la dicotomía entre el  estado de alarma y el estado de excepción, constatando, además, que los recurrentes no cuestionan la concurrencia del presupuesto que permite la declaración del estado de alarma (sino que discuten algunas de las medidas acordadas a su amparo, que supondrían una suspensión de derechos constitucionales y, por tanto, excederían el marco permitido por la configuración constitucional del estado de alarma).

De hecho, la Sentencia insiste en su Fundamento 11 en lo que indicó en los primeros Fundamentos: que la CE no perfila la distinción sustancial entre estado de alarma y estado de excepción más allá de permitir, en su artículo 55.1, la suspensión de ciertos derechos en este último, excluyéndolos a sensu contrario en toda otra circunstancia.

E insiste en la distinta naturaleza de los presupuestos de hecho que provocan la declaración del estado constitucionalmente adecuado, sostenido que hay que superar la distinción radical entre tales circunstancias habilitantes (“naturales o tecnológicas”, para la alarma; “políticas o sociales”, para la excepción), de modo que no pueden entenderse como compartimentos estancos e impermeables.

Sostiene la Sentencia que “(…) aunque algunos sectores doctrinales pusieron de manifiesto desde el primer momento que la gravedad de la crisis hubiera podido justificar la declaración del estado de excepción, lo cierto es que la epidemia -o pandemia, por mejor decir- que inicialmente justificó siguiendo la interpretación («originaria», estricta y mayoritaria) de la ley, la declaración del estado de alarma, alcanzó rápidamente (…) dimensiones «desconocidas y, desde luego, imprevisibles» (…). Estas dimensiones, desconocidas e imprevisibles, llevaron a la autoridad competente a una respuesta imprevista, declarando el estado de alarma (único disponible, según la interpretación «originalista» y mayoritaria en la doctrina), bien incluyendo medidas que en el curso de este proceso se discuten esencialmente por su cuestionable adecuación a dicho marco. Medidas que -no es ocioso recordarlo- son en gran parte similares a las adoptadas en otros países cercanos al nuestro, por más que las diferencias estructurales existentes entre los diversos ordenamientos hayan generado, lógicamente controversias formuladas en distintos términos”.

Asimismo, en otro pasaje de la sentencia se indica:

“Y ello porque la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, no deriva del contenido material de las medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad hemos aceptado, sino del instrumento jurídico a través del cual se llevó a cabo la suspensión de ciertos derechos fundamentales”

De este modo, los efectos de la declaración de nulidad constitucional sobre las situaciones jurídicas nacidas al amparo de la vigencia del estado de alarma se resumen como sigue:

1. Imposibilidad de revisión de i) los procesos jurisdiccionales conclusos mediante sentencia firme (en los que opere, pues, la institución de la cosa juzgada), de ii) los procedimientos administrativos firmes (en el sentido de expedientes que hayan culminado con resolución administrativa que no haya sido objeto de recurso administrativo ordinario o de recurso contencioso-administrativo) y de iii) cualesquiera otras situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados.

Por tanto, se impiden pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad.

2. Como excepción a lo anterior, posibilidad de revisión de procedimientos sancionadores (penales o administrativos), siempre que, como consecuencia de la nulidad constitucional (apartados 1, 3 y 5 del artículo 7, y apartado 6 del artículo 10, del RD 463) resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad.

Y ello dado que si la justificación de la sanción, penal o administrativa era el estado de alarma (y, en concreto, supuestos para los que no existía habilitación para desplazarse conforme al artículo 7 del RD 463), la inconstitucionalidad provoca la inexistencia sobrevenida de tipicidad del hecho sancionado.

3. Imposibilidad de efectuar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Y ello en atención a que, siendo las medidas adoptadas necesarias, adecuadas y proporcionadas (aunque no ajustadas al estado de alama decretado), los ciudadanos tienen el deber jurídico de soportar, lo que excluye la antijuridicidad del daño, en los términos exigidos en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

No obstante, la Sentencia deja abierta la posibilidad del artículo 3.2 de la LOAES, que establece:

“Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”

Esta circunstancia determina que quede abierto el debate sobre qué se puede reclamar y qué no.

A nuestro juicio, la Sentencia claramente está cerrando la posibilidad de reclamación en los casos de responsabilidad del Estado legislador a que se refiere el artículo 32.4 de la anteriormente citada ley 40/2015 (lesiones consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional), pero cabe la duda de si se deja a salvo otros supuestos de responsabilidad patrimonial, no basados en la inconstitucionalidad de la norma, sino en la efectiva aplicación de las medidas instauradas por el RD 463. Además, la vía del artículo 3.2 de la LOAES estaría constreñida a daños directos ocasionados precisamente por la aplicación de las medidas del estado de alarma, como si esas medidas no hubiesen sido declaradas inconstitucionales.

Restaría por determinar si el artículo 3.2 establece un régimen indemnizatorio autónomo y separado (que es lo que parece apuntar la Sentencia), o si, por el contrario, como sostiene el voto particular del magistrado González Rivas, ese derecho indemnizatorio solo surge cuando se den los requisitos propios de cada régimen indemnizatorio (expropiatorio, responsabilidad patrimonial, etc.). La resolución de dicha cuestión es sumamente importante, pues si el artículo 3.2 de la LOAES no configura un derecho resarcitorio autónomo del propio de la responsabilidad patrimonial, ello significa que el daño sólo será reclamable si es antijurídico, es decir, que no tenga el deber jurídico de soportar, y, además, que no esté justificado en un supuesto de fuerza mayor (situaciones desconocidas e imprevisibles), antijuridicidad de las medidas que la Sentencia parece descartar.